La sicurezza negli appalti pubblici: dalla delineazione di un nucleo minimo di tutela alla previsione di un regime agevolativo e premiante.

1. La sicurezza negli appalti pubblici; 2. Gli oneri di sicurezza aziendale; 3. I benefici derivanti dall'adozione di un modello certificato di organizzazione e gestione della sicurezza sul lavoro; 4. Il possesso di una certificazione sul sistema di gestione della sicurezza del lavoro quale requisito di ammissione alla gara; 5. Il possesso di una certificazione sul sistema di gestione della sicurezza del lavoro quale elemento di valutazione dell'offerta; 6. Il regime agevolativo sulle garanzie per la partecipazione alla gara.

 

 

1. La sicurezza negli appalti pubblici

Il tema della sicurezza sul lavoro e della salute dei lavoratori trova ampio spazio e una diversa declinazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Occorre, tuttavia, subito precisare che il D.lgs. 81/2008 rimane la fonte primaria in materia. Il Codice dei contratti non ha, infatti, modificato la struttura e il contenuto del TUSL, lasciando inalterato il principio in esso sancito all’articolo 26, comma 7, secondo il quale “per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.... trovano applicazione in materia di appalti pubblici le disposizioni del presente decreto”.

Dunque, in caso di difformità di disciplina, le disposizioni del Codice prevalgono su quelle del D.lgs. 81/2008 e laddove nulla è previsto nel D.lgs. 50/2016, trovano applicazione le norme del TUSL.

Volendo procedere ad una classificazione delle disposizioni normative del D.lgs. 50/2016 che si occupano del tema relativo alla sicurezza sul lavoro e alla salute dei lavoratori, possono distinguersi due grandi categorie: 1) le norme volte ad assicurare un presidio minimo dei beni suddetti e 2) quelle che sono dirette a favorire una implementazione di questo nucleo di garanzia minima.

Ad esempio, può essere annoverato nella prima categoria tutto il corpus normativo che impone il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza nella progettazione dei lavori pubblici (art. 23, comma 2, lett. c), nella verifica sull'attività di elaborazione progettuale (che deve valutare, fra l'altro, la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori ai sensi dell'art. 26, comma 4, lett.g), nonché nella esecuzione degli appalti attraverso l'individuazione di alcune figure investite di precisi compiti di controllo sulla sicurezza, quali il RUP (cui spetta la verifica dell'effettiva ottemperanza alle prescrizioni in materia di tutela della salute – art. 31, comma 8), il direttore dell'esecuzione o il coordinatore della sicurezza.

Vengono ancora in considerazione l'art. 80, che alla lett. a) del comma 5 individua, fra i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, l'ipotesi della grave infrazione alle norme in materia di salute e sicurezza, o l'art. 97, relativo alla disciplina le offerte anormalmente basse; in particolare, il co. 5, lett. c) prevede che la stazione appaltante possa escludere un'offerta qualora accerti che gli oneri aziendali della sicurezza siano incongrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; il co. 6 prevede, poi, che non siano ammesse giustificazioni sugli oneri di cui al piano di sicurezza e coordinamento e che la stazione appaltante possa, in ogni caso, valutare la congruità di qualsiasi offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Rientra in questa categoria anche la norma di cui al comma 10 dell'art. 95 che prevede un obbligo di trasparenza e informazione sull'entità dei costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni di salute e sicurezza, sancendo che nell'offerta economica l'operatore ne debba dare espressa indicazione. Sulla portata interpretativa e applicativa del citato disposto torneremo a breve.

Devono, invece, essere annoverate nella seconda categoria le disposizioni normative che prevedono una premialità in favore delle imprese che si dotino di un apparato organizzativo e gestionale finalizzato a implementare e meglio presidiare la sicurezza e la salute sul luogo di lavoro.

La norma madre è contenuta nell'art. 30 del Codice, che individua i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, stabilendo al comma 2, in maniera piuttosto significativa, la subordinazione del principio di economicità ai criteri della lex specialis di gara ispirati a esigenze sociali, nonché, fra gli altri, alla tutela della salute.

Tale regola generale trova attuazione, fra l'altro, nel comma 6 dell'art. 95, dedicato ai criteri di aggiudicazione dell'appalto, il quale prevede che i documenti di gara stabiliscano i parametri di aggiudicazione dell'offerta pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto; in particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa "qualità/prezzo" è valutata in riferimento a criteri oggettivi, fra i quali le certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori (ad esempio l'OHSAS 18001).

Si tratta di una novità recata dal nuovo Codice che prevede, come strumento per il riconoscimento della premialità, il rafforzamento del ruolo delle valutazioni di conformità effettuate da Organismi di Certificazione, Organismi di Ispezione e Laboratori accreditati.

In applicazione di tale strumento e sempre nell'ottica di attribuire un vantaggio in favore degli operatori economici che attuano sistemi di implementazione della sicurezza e della salute dei lavoratori, l'art. 93 comma 7 individua le ipotesi agevolate di garanzia per la partecipazione alle gare, prevedendo una consistente riduzione del relativo importo per le imprese in possesso di certificazione del sistema di gestione della sicurezza e della salute o di certificazione OHSAS 18001

 

2. Gli oneri di sicurezza aziendale

Fra le norme annoverate nella prima categoria, assume una particolare importanza il citato art. 95, che al comma dieci impone espressamente agli operatori economici partecipanti a una gara l'obbligo di indicazione nell'offerta economica dei propri costi aziendali relativi alla sicurezza.

Esistono due tipologie di costi relativi alla sicurezza, vale a dire quelli da interferenze e quelli, appunto, interni o aziendali.

I primi, contemplati dall’art. 26, commi 3-3ter-5, del d.lgs. n. 81/2008, servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti.

Essi sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel d.u.v.r.i (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 d. lgs. n. 81/2008) o, per gli appalti di lavori, nel psc (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 d. lgs. n. 81/2008) e non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento.

Gli oneri di sicurezza interni o aziendali, invece, sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi.

Si tratta, nello specifico, della stima di tutti i costi gestionali relativi agli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81/2008 - e dalle altre norme in materia - che l'operatore prevede di sostenere durante la durata del rapporto contrattuale, riguardanti l'informazione, la formazione, l'addestramento dei lavoratori, dei dirigenti, dei preposti e delle altre figure obbligatorie come, ad esempio, gli addetti all'antincendio e al primo soccorso (artt. 36 e 37); l'aggiornamento del documento di valutazione dei rischi e la stesura del POS (artt. 28 e 29; art. 88 ss.); la sorveglianza sanitaria da parte del medico competente (art. 41); le riunioni periodiche (art. 35); la fornitura dei dispositivi di protezione individuale (art. 74 e ss.), etc. (5)

Fino all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza.

Su questo equivoco di base si è innescato un dibattito giurisprudenziale noto che ha visto fronteggiarsi nel tempo due opposte tesi:

1. secondo  un  primo  orientamento, quando non vi sia una comminatoria espressa di esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo,  poiché  coessenziale  al  prezzo  offerto,  rileva  solo  ai  fini  dell’anomalia  di  quest’ultimo, potendo darsi luogo all’esclusione solamente all’esito, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà  e  sulla  sostenibilità  dell’offerta  economica  nel  suo  insieme[1];
2. altro orientamento, ritiene che le  imprese  partecipanti  ad  un  appalto  devono necessariamente  includere  nella  loro  offerta gli  oneri  di  sicurezza  da  rischio  specifico  o  aziendali,  pena  l’esclusione,  attesa  la natura  precettiva  ed  imperativa delle  norme  da  cui  tale  obbligo  viene  fatto  discendere  (artt.86, comma  3  bis  e  87,comma  4  D.Lgs.  n.163/2006);  gli  interessi  di  ordine  pubblico  ad  essi  sottesi, peraltro,  giustificherebbero,  secondo  tale  tesi,  anche  l’eterointegrazione,  ai  sensi  dell’art.13 74  c.c., degli stessi atti di gara carenti di tale previsione.

Secondo quest’ultima tesi, tale obbligo era il frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale. Sul punto si registra un primo intervento dirimente nella sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la quale si è chiarito, con specifico riferimento agli appalti di lavori, che l’onere di previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, deve ricavarsi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del Codice[2].

Il massimo Consesso amministrativo propone, nella richiamata decisione, una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni normative in parola[3], dalla quale scaturisce l'esistenza di un obbligo ex lege di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali posto a carico del concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis delle ditte partecipanti.

La pronuncia puntualizza, in particolare, che “l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante …, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.

Alla luce dei principi sanciti dal Supremo Collegio, le varie sezioni del Consiglio di Stato e i tribunali amministrativi di merito hanno successivamente ribadito che la violazione dell’obbligo di specificazione degli oneri di sicurezza aziendali costituisce un adempimento imposto al concorrente direttamente dalla legge (artt. 86, comma 3 bis e 87, commi 3 e 3 bis, del codice dei contratti pubblici), anche in via di etero-integrazione della disciplina recata dalla lex specialis[4].

Questo principio è stato successivamente messo in discussione dai giudici comunitari[5] e nazionali[6], che hanno sancito l'incompatibilità con i principi di matrice europea di legittimo affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza della regola che impone l'esclusione automatica di un operatore in caso di mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza.

In particolare, si è osservato che, alla luce dei richiamati precetti, in assenza di una clausola della lex specialis che preveda espressamente l'obbligo di specifica indicazione dei costi di sicurezza aziendale, la regola della esclusione automatica del concorrente che non abbia ottemperato al detto obbligo dichiarativo, senza che a questi sia dato il beneficio dello strumento del soccorso istruttorio, va considerata sproporzionata e sostanzialmente iniqua.

Come accennato in precedenza, ogni dubbio interpretativo sulle questioni esaminate è evaporato con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti (D.lgs. 50/2016) che, all'art. 95, comma 10, prescrive chiaramente l'obbligo per i concorrenti di indicazione nell'offerta economica dei “propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.”

Sul punto è ultimamente intervenuta la I sezione del Tar Campania Salerno che, nella sentenza n. 1604 del 06.07.2016, con riferimento ad una gara soggetta all'applicazione del nuovo Codice, ha chiarito come la mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni in un’offerta di una concorrente costituisca legittimo motivo d’esclusione in quanto espressamente richiesto dalla legge.

Il citato disposto normativo ha, inoltre, eliminato definitivamente le residue incertezze che si erano poste, nei termini innanzi precisati, sulla incompatibilità della disciplina nazionale con l'ordinamento europeo, atteso che è ora espressamente previsto uno specifico obbligo di allegazione dei costi di sicurezza aziendale all'offerta economica (vds. art. 95, comma 10, D.lgs. 50/2016, cit.), per cui nessun dubbio può sollevarsi in ordine all’eterointegrazione del bando ad opera della corrispondente disposizione normativa.

Sempre il nuovo Codice sembra, infine, escludere la possibilità di attivazione del soccorso istruttorio rinforzato per colmare l’eventuale carenza dichiarativa riferita agli oneri di sicurezza interni. L’art. 83, comma 9, sottrae, infatti, all’ambito applicativo dell’istituto in parola il caso dell’omessa dichiarazione di elementi essenziali dell’offerta, sia tecnica che economica[7].

L'indicazione nell'offerta dei costi relativi alla sicurezza ha, poi, una valenza fondamentale ai fini della valutazione delle offerte anormalmente basse; l'art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici, riprendendo la disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce espressamente che la stazione appaltante esclude l'offerta che sia risultata anormalmente bassa a causa della incongruità degli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Si osservi, in proposito, che, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, "l'indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell'offerta e non può ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l'apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell'anomalia, perché si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l'integrazione postuma di un'offerta originariamente incompleta"[8].

 

3. I benefici derivanti dall'adozione di un modello certificato di organizzazione e gestione della sicurezza sul lavoro

Abbiamo visto come il Codice dei contratti, oltre a garantire un nucleo di tutela minima alla salute e alla sicurezza sul lavoro, delinei un sistema di premialità in favore degli operatori economici che adottino un modello certificato di organizzazione e gestione della sicurezza sul lavoro, indicando, fra le possibili attestazioni da acquisire all'uopo, l'OHSAS 18001 (Occupational Health and Safety Assessment Series, che attualmente è in fase di revisione e a breve dovrebbe essere sostituita dalla ISO 45001).

Si tratta di uno standard internazionale per un sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori. La certificazione OHSAS attesta, in particolare, l'applicazione volontaria, all'interno di un'organizzazione, di un modello che permette di garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza e alla salute dei lavoratori, oltre al rispetto della normativa di settore.

Un sistema analogo di gestione aziendale dei rischi legati alla sicurezza sui luoghi di lavoro è quello disciplinato dal combinato disposto degli artt. 30 e 51, comma 3bis, del D.lgs. 81/2008, che prevede la possibilità per gli operatori economici di ottenere il rilascio di un'asseverazione  circa l'adozione e l'efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza sul lavoro.

È uno strumento di nuovo conio (è stato introdotto nel TUSL dall'art. 30 del d.lgs. n. 106 del 2009) che si risolve anch'esso in un'attestazione sull'osservanza, da parte dell'impresa che se ne doti, di un determinato standard normativo e di alcuni obblighi giuridici quali quelli relativi alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti, alle attività di sorveglianza sanitaria, alle attività di informazione e formazione dei lavoratori (vd. Art. 30, comma 1, del TUSL).

Entrambi tali strumenti hanno, quindi, come finalità la certificazione dell’adozione di un sistema di gestione della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Tuttavia, data la varietà di campi in cui può essere applicata, la OHSAS 18001 risulta troppo generica, mentre l'asseverazione ha un contenuto più specifico, essendo tarata per il settore delle costruzioni; la prima è, inoltre, antecedente al D.Lgs. 81/08, non garantendo quindi la conformità alla normativa attuale vigente in Italia in materia di sicurezza, e si limita ad una verifica di tipo documentale, senza un controllo sull’effettiva attuazione dello standard e sulla corrispondenza tra documenti e pratica lavorativa.

Sotto altro profilo, per la certificazione OHSAS 18001 bisogna rifarsi ad un Ente certificatore esterno, privato nella maggior parte dei casi, cosa che non accade invece per l’asseverazione, che è invece rilasciata dal CPT di riferimento.

Senza contare i minori costi dell'asseverazione, che appare, quindi, la scelta migliore per le imprese che intendono certificare il proprio SGSL, sia da un punto di vista economico, comportando minori spese, sia dal punto di vista legislativo, garantendo la conformità alle norme in materia di sicurezza vigenti in Italia.

 

Le descritte differenze hanno una ricaduta sul regime agevolativo applicabile in favore degli operatori che si dotino di uno dei suddetti SGSSL certificati, dai quali scaturiscono benefit normativi rilevantissimi, che possono essere così sintetizzati:

1) efficacia esimente della responsabilità amministrativa di cui al D. Lgs. n. 231 dell’8 giugno 2001 (vd. art. 30, commi 1 e 5 del D.lgs. 81/2008);

2) riduzioni del premio assicurativo, che l'INAIL riserva alle imprese che hanno effettuato miglioramenti o azioni di prevenzione degli infortuni al fine di salvaguardare le condizioni di salute e sicurezza dei lavoratori[9].

Solo per l'asseverazione, invece, l’articolo 51, comma 3-bis, del T.U. 81/08 statuisce che gli organi di vigilanza possano tenerne conto ai fini della programmazione delle proprie attività, orientando le  visite ispettive verso imprese che non adottino tali modelli e facendo salve quelle incluse nell’albo delle imprese asseverate, pubblicato sul sito della CNCPT.

Nell'ambito delle gare pubbliche l'adozione di un sistema certificato di gestione della sicurezza sul lavoro (OHSAS 18001 o asseverazione ex art. 30 TUSL) dà diritto ad  una riduzione del 30% sulla cauzione provvisoria (art. 93, comma 7, D.lgs. 50/2016) e definitiva (art. 103, comma 1, D.lgs. 50/2016), oltre a costituire uno dei possibili parametri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa quando non rappresenta un requisito di qualità prescritto ai fini della partecipazione alla gara.

 

4. Il possesso di una certificazione sul sistema di gestione della sicurezza del lavoro quale requisito di ammissione alla gara

A tal ultimo riguardo l'Anac (ex Avcp), nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha sostenuto che ai sensi degli articoli 43 e 44 del D.lgs. 163/2006 (che trovano ora il loro corrispondente nell'art. 87 del nuovo Codice), “le amministrazioni possono richiedere” ai fini dell'ammissione ad una procedura di gara “....la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità.”

È dunque riconosciuta la possibilità per le amministrazioni di imporre il possesso di requisiti di qualità specifici in capo ai concorrenti a condizione, però, che siano rispettati i principi di proporzionalità, congruità e coerenza con l’oggetto contrattuale, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (art. 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016).

Sul punto l'Anac (ex Avcp) ha, ad esempio, stabilito che la richiesta della certificazione OHSAS 18001 appare  giustificata nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di  rifiuti, tra cui anche rifiuti pericolosi, il cui trattamento potrebbe esporre i  lavoratori a considerevoli rischi.

In tal caso l'osservanza di una  specifica normativa posta a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori si  pone, pertanto, come garanzia per la stazione appaltante della buona esecuzione  del contratto[10].

Sempre l'Anac (ex Avcp) ha rilevato come il  requisito in parola, al pari della certificazione di qualità ISO 9001 e della  certificazione ambientale 14001, sia connotato da un’intrinseca natura soggettiva,  in quanto acquistabile sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso[11].

La certificazione attesta, infatti,  l'applicazione volontaria, all'interno di un'organizzazione, di un sistema di  regole, che permette di garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza  e alla salute dei lavoratori. In altri termini il possesso della stessa indica  che un imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per  quanto attiene alla sicurezza e salute dei lavoratori.

Conseguentemente, l’Autorità, partendo dalla considerazione che è  possibile assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo,  in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore, ha concluso  che, in caso di partecipazione alla gara di un'associazione di imprese, la certificazione deve essere posseduta singolarmente da ciascuno degli operatori  facenti parte del raggruppamento[12].

Sulla possibilità di un avvalimento della OHSAS 18001, si deve rilevare che non vi è uniformità di vedute fra gli interpreti circa l'applicabilità dell’istituto in esame alle certificazioni di qualità.

Fanno sicuramente eccezione alla portata generale dell’avvalimento i requisiti strettamente personali, come i requisiti di idoneità morale di cui all'art. 80 del D.lgs. 50/2016 o quelli di natura professionale (ad es. l'iscrizione ad un albo o alla camera di commercio, industria e artigianato).

Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento; essi sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità morale e professionale del concorrente — e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore — a partecipare alla gara d'appalto e ad essere contraente con la p.a.[13].

Su analoghi presupposti l’Anac ha ritenuto inammissibile l'avvalimento della certificazione di qualità, giacché questa non risulterebbe annoverabile tra i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa dell'operatore economico, ma sarebbe, invece, riconducibile, come già evidenziato innanzi, a quei requisiti che, pur non essendo elencati nell'art. 38 del Codice (sostituito dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016), sono connotati da un'intrinseca natura “soggettiva”, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell'operatore e non scindibili da esso[14].

A parere dell’Autorità, la certificazione di qualità attesta che l'imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali afferenti alla qualità dei propri processi produttivi, ma non attiene anche al prodotto realizzato o al servizio o alla lavorazione resi.

Nello specifico, "la certificazione di qualità esprime ed assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento. Pertanto, il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l'intima correlazione tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un'implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità."[15]

Su identiche posizioni si è attestata una parte della giurisprudenza secondo cui la "qualità aziendale" non è un requisito trasmissibile attraverso l'avvalimento, in quanto costituisce una caratteristica dell'impresa che esegue l'appalto che non può che essere quella che ha partecipato alla gara[16].

Opposto è l'orientamento formato da altra parte della giurisprudenza, secondo la quale l'avvalimento della certificazione di qualità sarebbe ammissibile sulla scorta di una serie di considerazioni.

Innanzitutto l'art. 49 del D.lgs. 163/2006 (sostituito dall'art. 89 del D.lgs. 50/2016) non pone alcuna limitazione all'avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, ed è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo. 

D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall’Anac, che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”[17].

La certificazione di qualità deve, peraltro, secondo questo indirizzo interpretativo, essere annoverata tra i requisiti speciali di carattere tecnico-organizzativo - che sono suscettibili di avvalimento - giacché l'attestazione ivi contenuta attiene al sistema gestionale dell'azienda e all'efficacia del suo processo operativo.

Essa è volta a garantire la (oggettiva) qualità dell'adempimento e non solo la (pura e soggettiva) idoneità professionale del concorrente, per quanto questa sia strumentale alla prima, sicché appare erroneo ritenere che tale certificazione debba necessariamente far capo al solo concorrente e non possa, perciò, formare oggetto di avvalimento, tanto più che l'avvalimento è la regola e le sue limitazioni costituiscono l'eccezione.

In proposito si è rilevato che “la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto."[18]

Quindi, non vi è alcun dubbio in ordine alla possibilità che l'OHSAS 18001 possa costituire un requisito di ammissione alle procedure di gara per l'affidamento di appalti pubblici, seppur nei limiti e alle condizioni sopra specificate.

Più perplessa è, invece, tale possibilità con riferimento all'asseverazione ex art. 30 TUSL.  Esistono, effettivamente, casi in cui le Amministrazioni pubbliche hanno indicato quale criterio di scelta dei propri contraenti l'esistenza di un modello di organizzazione e gestione "asseverato".

Va, tuttavia, rimarcato come tale scelta non sia espressamente disciplinata dal D.lgs. n. 50/2016, che non contiene alcun riferimento esplicito alla asseverazione dei modelli di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro.

Ciò, ovviamente, non significa che tale elemento non possa essere inserito nei bandi di gara pubblici, purché esso non sia contrario alle disposizioni vigenti. In particolare, l'articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016 ("Criteri di selezione e soccorso istruttorio") dispone, al comma 1, che: "I criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali".

In relazione al requisito che maggiormente potrebbe sembrare pertinente rispetto all'asseverazione, il comma 6 del richiamato articolo dispone quanto segue: "le stazioni appaltanti possono chiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro esperienza, efficienza, esperienza e affidabilità".

Un ostacolo alla previsione dell'asseverazione fra i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica è, però, rappresentato dal principio di tassatività delle cause di esclusione, che ha subito con il nuovo Codice un ulteriore irrigidimento attraverso la riduzione delle ipotesi di espulsione dalla gara ai soli casi  previsti dal Codice medesimo “e da altre disposizioni di legge vigenti.” Sono nulle le prescrizioni contrarie a tale precetto normativo (art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016).

Alla luce delle previsioni appena esaminate, sarebbe quindi ragionevole non inserire nei bandi la necessità che le imprese siano asseverate in quanto, ai sensi del comma 8 dell'articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, tale criterio esporrebbe a nullità il bando[19].

Tuttavia, ad una più attenta analisi sullo strumento dell'asseverazione e sulla sua peculiare natura, non si può non rilevare una profonda similitudine fra lo stesso e la certificazione OHSAS 18001, che, lo abbiamo visto, è pacificamente riconosciuta come un possibile requisito di selezione del contraente e di partecipazione alla relativa procedura.

Su questi presupposti non sarebbe, pertanto, peregrino configurare anche l'asseverazione alla stregua di un requisito di partecipazione, pur con i limiti e alle condizioni stabilite per l'OHSAS.

In ogni caso il possesso dell'asseverazione genera un consistente vantaggio ai fini dell'ammissione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici nella misura in cui elimina o concorre a eliminare il rischio dell'integrazione di alcuni dei requisiti negativi contemplati dall'art. 80 del Codice.

Si pensi, per fare un esempio, all'ipotesi delle gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (comma 5, lett. a), la cui configurazione può, con elevata probabilità, essere scongiurata dall'adozione di un sistema certificato di gestione e prevenzione del rischio.

Ma, soprattutto, si pensi alla fattispecie di cui all'art. 80, c. 5, lett. f), del D.Lgs. n. 50/2016, che stabilisce l'esclusione dalle gare dell'operatore economico destinatario di un provvedimento interdittivo ai sensi dell'art. 9, c. 2, del D.Lgs. n. 231/2001, comportante il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione in conseguenza degli illeciti amministrativi dipendenti da reati commessi nell'interesse o a vantaggio dell'impresa.

Tra i reati presupposto di tale responsabilità amministrativa rientrano anche quelli di omicidio colposo (art. 589, c.p.) e di lesioni gravi o gravissime (art. 590, c. 3, c.p.) commessi in violazione delle norme antinfortunistiche (art. 300 D.Lgs. n. 81/2008).

In tali ipotesi l'impresa, per non incorrere in sanzioni comportanti l'esclusione dalle gare, dovrà dimostrare l'adozione di misure idonee a prevenire la commissione degli illeciti, tra le quali l'adozione ed efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione (MOG) della sicurezza basati, secondo quanto prevede l'art. 30 del D.Lgs. n. 81/2008, sugli standard tecnici dalla BS OHSAS 18001:2007, o sulle Linee guida UNI-INAIL del 2001 o sulle procedure semplificate per le PMI previste dal D.M. 13 febbraio 2014.

 

5. Il possesso di una certificazione sul sistema di gestione della sicurezza del lavoro quale elemento di valutazione dell'offerta

Non vi è, invece, alcun dubbio sul fatto che il possesso dell'asseverazione ex art. 30 TUSL o dell'OHSAS 18001 possa costituire un elemento di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Al riguardo, l'art. 95, comma 6, del D.lgs. 50/2016 prevede che l'OEPV, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, sia valutata in ragione di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto, di cui la norma fornisce un’elencazione a titolo meramente esemplificativo; in particolare vengono esclusi dall’elenco alcuni dei criteri indicati dall’abrogato articolo 83 del D.lgs. 163/2006 (il prezzo, la redditività, l’impegno in materia di pezzi di ricambio, la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva e, in caso di concessioni, la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti), mentre vengono introdotte specificazioni in merito al criterio della qualità, con particolare riguardo, per quanto rileva ai fini della presente trattazione, al possesso di certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali l'OHSAS 18001.

Con il citato disposto normativo viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica.

Secondo  un principio generale, infatti, i requisiti di  natura soggettiva che attengono alle capacità economiche, finanziarie e  tecniche dei concorrenti possono essere presi in considerazione per l’ammissione  alla gara, ma non possono essere applicati per la selezione delle migliori offerte, dovendo queste essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto  qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, con l’esclusione  delle qualità soggettive dei concorrenti[20].

La giurisprudenza (comunitaria e nazionale) ha più volte censurato la commistione  tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi  attinenti alla qualità dell’offerta, affermando che, ad esempio, il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze  o certificazioni di qualità, la disponibilità di risorse aziendali, l’aver  prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze  sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla  gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa  dell’offerta economicamente più vantaggiosa[21].

Il suddetto principio ha trovato, tuttavia, in più occasioni, alcuni temperamenti. In particolare, la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta, e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo[22].

Su questa scia il nuovo Codice ha finito per superare il divieto di commistione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e quelli di valutazione dell’offerta; nell’elencazione di cui al citato art. 95, comma 6, vi è, infatti, un richiamo ad elementi soggettivi tradizionalmente esclusi dal novero di quelli che potevano costituire oggetto di verifica comparativa ai fini dell’attribuzione di un punteggio all’offerta tecnica, fra questi il possesso della certificazione OHSAS 18001 (o, più in generale, di certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori), che nel vigore del D.lgs 163/2006 non veniva né poteva essere incluso, in forza del richiamato divieto, fra i criteri di esame della proposta formulata dai concorrenti[23].

Anche l'individuazione dei criteri di valutazione dell'offerta (oltre che dei requisiti di partecipazione) deve avvenire in guisa che gli stessi risultino pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto.

I criteri di valutazione, al fine di rispettare i principi generali relativi alla trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, devono essere proporzionati all’oggetto dell’appalto, nel senso che devono essere connessi allo stesso e il punteggio attribuito a ciascuno di essi non deve essere tale da alterare l’oggetto dell’affidamento.

Più in generale, nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti devono tener conto della struttura del settore merceologico a cui afferisce l’oggetto del contratto, delle caratteristiche tecniche dei lavori/beni/servizi rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere.

In quest'ottica si è, ad esempio, ritenuto che l’attribuzione  di un pur modesto sub-punteggio ai concorrenti in possesso della menzionata certificazione del sistema di gestione aziendale dei rischi legati alla sicurezza, nell’ambito di una gara  indetta per  l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria sul patrimonio immobiliare, non fosse in concreto giustificata dalle caratteristiche dell'appalto[24].

 

 

6. Il regime agevolativo sulle garanzie per la partecipazione alla gara

Un altro fronte importante su cui è intervenuto il legislatore riguarda l'introduzione di norme premiali sulle garanzie per la partecipazione alle gare a vantaggio di quelle imprese che adottino sistemi aziendali di gestione in materia di sicurezza sul lavoro.

In proposito, l'art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici stabilisce che l'offerta debba essere corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30%, non cumulabile con le altre riduzioni previste dallo stesso articolo, per gli operatori economici in possesso, fra l'altro, di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori (SGSSL), o di certificazione OHSAS 18001 (la norma trova il suo corrispondente speculare, per quanto attiene alla cauzione definitiva, nell'art. 103, comma 1, del Codice).

Tale previsione non mancherà certamente di sollevare dubbi interpretativi in quanto limita la riduzione della garanzia ai soli casi di adozione di sistemi “certificati”; attualmente gli unici sono quelli corrispondenti alla norma tecnica BS OHSAS 18001: 2007 e risultano, pertanto, esclusi, i SGSSL definiti in base alle Linee guida UNI-INAIL 2001.

Inoltre la norma premiale non considera, almeno espressamente, nemmeno l'istituto dell'asseverazione del SGSSL da parte degli organismi paritetici in base all'art. 51 del D.Lgs. n. 81/2008, anche se il richiamo in essa contenuto alla “... attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001” può essere ragionevolmente riferito proprio a tale strumento con il quale, appunto, un ente terzo indipendente (es. i Comitati Paritetici Territoriali in edilizia) attesta l'attuazione e l'efficace attuazione del MOG relativamente alla salute e la sicurezza sul lavoro[25].

Perché la detta riduzione operi occorre che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed univoca da parte dell’impresa concorrente di volersene avvalere, dichiarazione in  mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente diminuito, circostanza questa che, oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di  esclusione; perciò, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della  certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di  dimostrarne il possesso documentalmente, già in fase di offerta[26].

Più in chiaro, affinché possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione  provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualità , mentre soltanto in  relazione agli appalti di lavori pubblici, l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione può limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volontà senza allegare il certificato di  qualità, atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA[27].

La presentazione di una cauzione ridotta senza che il possesso della certificazione di qualità venga  debitamente dichiarato e documentato costituisce causa di esclusione. E’, tuttavia, consentito al concorrente di integrare, mediante soccorso istruttorio, la documentazione attestante il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purché  sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle  offerte/domanda di partecipazione[28].

Infatti, le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienza e/o incompletezza[29].

Si tratta di una regola da applicare anche se il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale[30].

In tal caso non viene pertanto in considerazione la violazione dell'art. 83, comma 9, ultimo inciso del D.lgs. n. 50/2016, in forza del quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili” esclusivamente “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.