Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d'opera intellettuale a titolo gratuito
1. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
2. Le prestazioni d'opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l'applicazione del principio dell'equo compenso.
3. Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all'interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.
1 - Tassatività della limitazione della capacità negoziale
Il “contratto pubblico” è un ossimoro apparente, che va sciolto sulla base della teoria della doppia personalità e capacità (art.11 cc) dei public bodies, per cui la PA è anche un soggetto di diritto comune, titolare di una generale capacità privatistica (“l’attività privatistica ha carattere istituzionale”, osserva Giannini); e, quindi, di una diffusa autonomia negoziale che non è sottoposta a generali limiti quantitativi o tipologici, ma solo, oltre che a norme speciali limitative (cd “riduttive della capacità”) ex art. 1418, primo comma, al limite teleologico del ‘vincolo di scopo” (“nec ultra vires”); sono quindi ammissibili, in assenza di divieti specifici (come per i contrati di società ex art. 4 del TU 175/2016 e per i derivati finanziari ex lege 147/2013), tutti i contratti- anche liberali, gratuiti, atipici e misti- che in concreto siano sorretti da una causa compatibile con gli scopi istituzionali, comprese donazioni, fideiussioni, sponsorizzazioni con clausole di tesoreria, advising, brokeraggio, acquisto di cosa futura, contratti in favore di terzi e aleatori (vedi però il divieto di contratti derivati ex lege n. 147/2013); vedi il principio di autonomia contrattuale ex art. 8 nuovo codice. La PA gode, quindi, di una generale autonomia negoziale che le consente di affiancare all’attività privata, diretta alla cura dei propri interessi nel disimpegno di attività di ordine interno (cosiddetta attività strumentale per il funzionamento degli uffici pubblici), anche l’attività in forma privata, ossia un’attività funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico e alla cura dell’interesse collettivo; il singolo contratto è ex se atto di diritto privato, ma l’attività contrattuale ne suo complesso è attività amministrativa, ossia esercizio di funzione pubblica in quanto soggetta a vincolo di scopo (cd. attività di diritto privato equivalente, da distinguere da quella di diritto privato istituzionale che caratterizza i soggetti pubblici che agiscono essenzialmente con strumenti di diritto comune (enti pubblici economici e società pubbliche).
Più che di “contratto pubblico”, o “contratto amministrativo” si dovrebbe, allora, parlare di “contratto del soggetto pubblico”, onde chiarire, plasticamente, che l’unico profilo pubblicistico è la qualità del contraente, mentre, sul piano oggettivo, il contratto non è atto di diritto pubblico (non esiste il “contratto di diritto pubblico”), ma negozio di diritto privato, soggetto al codice civile ex articolo 30, ultimo comma, del codice dei contratti pubblici (cd “principio della neutralità della qualità pubblica del contraente”, come di quella del socio e del datore in lavoro rispettivamente nelle società a partecipazione pubblica e nel lavoro privatizzato). In definitiva, la disposizione in esame codificato a livello di diritto positivo un principio oramai costantemente ribadito a livello giurisprudenziale (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., n. 5657/2023 sull’art. 1322., comma2 c.c e sulla valutazione di meritevolezza), secondo cui la P.A. ha una generale e piena capacità negoziale, salvo i divieti previsi dalla legge. È ormai pacifico, infatti, che il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi non si estende ai contratti, per i quali vige l’opposto principio di atipicità (art. 1322, comma 2, c.c.).
Si ribadisce, in tal modo, il principio di tassatività della limitazione della capacità negoziale, richiedendosi una esplicita previsione di legge; come - a titolo esemplificativo - quella relativa ai contratti di società che abbiano a oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali di cui all’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 175/2016.