Cons. Stato, sez. V, 02 ottobre 2020, n. 5777.
1. Il venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore, all’esito delle verifiche effettuate dalla Stazione appaltante, non determina l’automatica esclusione del concorrente, il quale è solo tenuto a procedere alla sostituzione del subappaltatore o, nel caso, a rinunciare al subappalto. La previsione di cui all’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 va interpretata nel senso che al venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore consegue unicamente l’impossibilità per quest’ultimo di eseguire l’appalto.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7923 del 2019, proposto da
Agriconsulting s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Consorzio Stabile Arcodrea Engineering Soc.Consortile a.r.l., Consorzio Stabile Reply Public Sector, Agrifuturo Società Cooperativa a mutualità prevalente, Cgr Compagnia Generale Ripreseaeree s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Riccardo Carnevali, Enrico Lubrano, Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
Consip s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Caia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore, Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, Agea - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Galletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Almaviva -The Italian Innovation Company - s.p.a., Servizi Informativi Geografici s.r.l., Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Claudia Ciccolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, 47;
Automazione Piemonte Tech s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Raffaele Mauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), -OMISSIS- resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’appello incidentale di Almaviva- The Italian Innovation Company s.p.a., Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Servizi Informativi Geografici s.r.l.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, di Agea - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, di -OMISSIS-, di Almaviva -The Italian Innovation Company - s.p.a., di Consip s.p.a., del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, di Servizi Informativi Geografici s.r.l., di Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e di Automazione Piemonte Tech s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con le modalità di cui al comma 6 dello stesso art. 84, come da verbale, il consigliere Angela Rotondano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara del 29 settembre 2016, la Consip s.p.a. (di seguito “Consip”), in qualità di centrale di committenza, indiceva, per conto di AGEA, Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, la “Gara a procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per l’affidamento dei servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo Agricolo Nazionale (SIAN) per AGEA- ID Sigef 1774- CIG lotto 2: 68161798D8”, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del Codice dei Contratti pubblici (con attribuzione di un massimo di settanta punti all’offerta tecnica e di trenta punti all’offerta economica).
1.1. In particolare, il lotto 2, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto la fornitura dei “Servizi tecnici - agronomici”, necessari per assicurare il corretto espletamento delle attività di controllo e di verifica di primo livello dei procedimenti conseguenti all’attuazione della normativa europea relativamente ai fondi comunitari FEAGA, FEASR e FEAD, nonché al Fondo Nazionale per la distribuzione di derrate alimentari alle persone indigenti (tra cui i servizi svolti dal personale centrale di supporto, servizi di fotointerpretazione, controlli superfici, aziendali e di programma, incontri in sede: cfr. art. 3 Capitolato Tecnico Lotto 2) ed era di importo complessivo pari ad € 180.000.000, Iva esclusa, per un periodo di esecuzione pari a settantadue mesi.
1.2. Per quanto rileva, in data 15 marzo 2016, veniva sottoscritto tra Consip, ANAC, Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali ed Agea, un “Protocollo di intesa, monitoraggio e vigilanza collaborativi sui servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo Nazionale”, al fine di definire un sistema di verifica preventiva da parte di ANAC degli atti principali della procedura di gara (compresi i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva).
1.3. Consip adottava altresì, ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190, un Patto di Integrità, contenente una clausola risolutiva espressa (che recepiva analoga clausola stabilita dall’art. 6 del su indicato “Protocollo di intesa”) in forza del quale i fornitori hanno preso atto e accettato la risoluzione del rapporto con l’Amministrazione, anche in pendenza della procedura di gara, ogni qualvolta “nei confronti del fornitore, dei suoi dirigenti e/o dei componenti della compagine sociale sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 bis, 319 ter, 319-quater, 320, 322, 322 bis, 346 bis, 353, 353 bis c.p,... in tal caso troverà comunque applicazione quanto previsto dall’art 32 del d.l. 90/2014 convertito nella legge n 114/2014” (art. 5).
Il patto di integrità era inserito tra gli atti di gara, quale allegato (Allegato 13) al disciplinare di gara, che sul punto lo richiamava espressamente all’art. 4.3, avente ad oggetto il c.d. “Documento di partecipazione”.
1.4. Con riferimento al Lotto 2, oggetto della presente controversia, presentavano offerta tre operatori economici, tutti ammessi alle successive fasi della procedura all’esito della verifica della documentazione amministrativa (come da nota Consip ex art. 29 del d.lgs. 50/2016 prot. n. 19058/2017 del 24 luglio 2017), e precisamente:
- il costituendo RTI tra Almaviva s.p.a, mandataria, e le mandanti Engineering Ingegneria Informatica s.p.a e Servizi Informativi Geografici s.r.l. (di seguito “RTI Almaviva” o “Almaviva”);
- il costituendo RTI con Agriconsulting s.p.a. (mandataria) e le mandanti Consorzio Stabile Arcodrea Engineering Soc. Cons, Consorzio Stabile Reply Public Sector, Agrifuturo Soc. Coop e CGR Compagnia Generale Ripreseaeree s.p.a. (nel prosieguo “RTI Agriconsulting o “Agriconsulting”);
- Exitone s.p.a. (cui subentrava Gi One s.p.a.).
1.5. Almaviva aveva inoltre indicato (per una quota percentuale complessiva, sull’importo contrattuale, pari al 30 per cento) la terna di subappaltatori, costituita dalle seguenti imprese: 1) Automazione Piemonte Tech s.r.l.; 2) Overit S.p.a.; 3) Planetek Italia s.r.l.
1.6. All’esito delle operazioni di gara e valutate le offerte tecniche ed economiche, veniva stilata la graduatoria provvisoria dei concorrenti, che vedeva collocato al primo posto il RTI Almaviva (con un punteggio complessivo di 92,75 punti, di cui 62,75 per l’offerta tecnica e 30,00 per quella economica), seguito dal RTI Agriconsulting (che aveva conseguito nel complesso 91,83 punti, riportando 68,66 quale punteggio tecnico e 23,17 quale punteggio economico) e dal terzo classificato Exitone (con un punteggio finale di 78,43 punti).
1.7. La Stazione appaltante avviava, quindi, la verifica di anomalia dell’offerta del primo graduato RTI Almaviva, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, richiedendo, dapprima, le giustificazioni dell’offerta e, poi ulteriori precisazioni in relazione a talune voci di costo (inerenti alla produttività delle figure professionali e dei professionisti indicati per taluni servizi e ai costi relativi alle spese di trasferta per spostamenti relativi ai servizi in appalto per cui era prevista l’utilizzazione dei professionisti), rispettivamente con note prot. 6305 del 23 febbraio 2018 e prot. n. 9489 del 22 marzo 2018, puntualmente riscontrate dal RTI Almaviva (che trasmetteva i primi e i secondi giustificativi).
1.8. Esaminati i giustificativi in seduta riservata, la Commissione, considerate le voci di costo e di ricavo indicate, riteneva l’offerta di Almaviva affidabile e sostenibile e, con verbale n. 43 del 1 agosto 2018, confermava la graduatoria provvisoria di merito del Lotto 2.
Consip procedeva altresì, in forza del protocollo di intesa siglato, a condividere con ANAC tutta la relativa documentazione, al fine delle verifiche necessarie per procedere all’aggiudicazione.
1.9. Quindi, all’esito della verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 8.3. del Disciplinare e degli artt. 32, 80 e 85 del D.Lgs. n. 50 del 2016, Consip, con provvedimento prot. n. 15188 del 18 aprile 2019, disponeva l’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 della gara in favore del RTI Almaviva.
2. Con l’avvio di due distinti giudizi consecutivi nel tempo, il RTI Agriconsulting, secondo classificato, impugnava dapprima l’ammissione di Almaviva alla gara e successivamente ne contestava gli esiti, gravando l’aggiudicazione a favore del raggruppamento concorrente, formulando avverso i provvedimenti gravati plurime e articolate censure.
3. In particolare, con il ricorso introduttivo iscritto al n. 2783/2019 R.G. avverso l’ammissione del costituendo RTI Almaviva alla gara in oggetto (nota Consip prot. 19058/2017 del 24 luglio 2019), Agriconsulting deduceva i seguenti motivi di censura: illegittimità della mancata esclusione dalla procedura di gara del RTI Almaviva per violazione e falsa applicazione del bando, del disciplinare e degli atti di gara - violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, del comma 5, lett. c), della predetta disposizione - violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del “Patto di Integrità” - Allegato 13 al bando di gara - e delle disposizioni di cui al protocollo d’intesa in data 15 marzo 2016 - eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per contraddittorietà, difetto di motivazione e perplessità dell’azione amministrativa.
3.1. Esponeva la ricorrente di essere venuta a conoscenza, solo in data 4 febbraio 2019, di vicende integranti, secondo la lex specialis di gara, sia il difetto (o, quanto meno, il venire meno) di un requisito generale di partecipazione del RTI Almaviva (a ragione della sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016), sia una causa espulsiva e risolutiva del contratto eventualmente da stipularsi in esito alla gara, e che avrebbero perciò necessariamente determinato l’esclusione del RTI Almaviva dalla procedura di gara.
3.2. Agriconsulting dichiarava, in particolare, di avere appreso (a mezzo di articoli pubblicati sull’Agenzia di stampa web “Agricolae. Eu”) di due segnalazioni (note prot. 98546 e 98551) del 29 novembre 2018 a firma del Presidente dell’ANAC, riferite alla procedura in oggetto, indirizzate alla Consip, al Ministero delle Politiche agricole e forestali, all’AGEA, al Ministero dell’Economia e delle Finanze e alla Procura Generale della Corte dei Conti, nelle quali, richiamato espressamente il Protocollo di Intesa sottoscritto tra le parti per la presente gara il 15 maggio 2016, si comunicava testualmente che: “Con riferimento all’ulteriore aspetto delle segnalazioni pervenute all’Autorità, relativo ai collegamenti dei partecipanti con la -OMISSIS-, la Guardia di Finanza conferma la presenza di una rete di collegamenti e cointeressenze tra la -OMISSIS- e alcune subappaltatrici in particolare Automazione Piemonte Tech srl e Sofiter Tech srl, entrambe subappaltatrici indicate dal RTI con Capofila Almaviva, partecipante al Lotto 3. Ciò posto l’Autorità in merito ha già segnalato alla Consip anche tale aspetto. In particolare, benché il suddetto RTI non sia risultato aggiudicatario del Lotto 3, è stato rilevato che in forza della clausola risolutiva espressa presente nel protocollo di intesa siglato con l’Autorità che rende rilevanti, ai fini dell’esclusione di determinati soggetti dalla partecipazione alla gara e/o dall’esecuzione del contratto, anche la presenza di misure cautelari, o provvedimenti di rinvio a giudizio (tutela anticipatoria rispetto alle ipotesi di esclusione previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016) sembrerebbero sussistere elementi per considerare le suddette subappaltatrici escluse da qualsiasi aspetto relativo al servizio in gara, sia in caso di scorrimento della graduatoria, sia in caso di tentato ricorso alle medesime società da altri operatori economici aggiudicatari”.
3.3. Alla luce di tali risultanze, Agriconsulting aveva dunque chiesto alla Stazione appaltante, con lettera del 4 febbraio 2019, di uniformarsi alla segnalazione di ANAC e di escludere il RTI Almaviva anche per il Lotto 2, nel quale pure era stata indicata (come nel Lotto 3), quale subappaltatrice, la società Automazione Piemonte Tech s.r.l. (di seguito “Automazione Piemonte”).
Consip riscontrava la richiesta con nota del 15 febbraio 2019, comunicando che erano in corso accertamenti al riguardo e di aver informato l’ANAC della presenza di Automazione Piemonte anche con riguardo al Lotto 2.
3.4. Su queste basi, la ricorrente sosteneva che la società Automazione Piemonte, indicata quale subappaltatrice, in considerazione dei legami esistenti con la detta -OMISSIS-, sembrava essere interessata da misure cautelari o da provvedimenti di rinvio a giudizio, il che avrebbe determinato, ai sensi dell’art. 5 del Patto di Integrità (inserito negli atti di gara- Allegato 13 del Bando), accettato dai concorrenti, l’insussistenza sia del requisito stabilito dallo stesso Patto di integrità sia di quelli generali di qualificazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei Contratti pubblici.
3.5. Agriconsulting impugnava poi, in via cautelativa, anche le richiamate disposizioni del Patto di integrità e del Protocollo di intesa, deducendone l’illegittimità (in quanto illogiche, contraddittorie, nonché contrarie alle disposizioni di cui all’art. 80 e all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, a quelle di cui alla Linee Giuda Anac n. 6, al principio di immodificabilità dell’offerta e più in generale ai principi di tipicità e di efficacia dell’azione amministrativa ed a quelli in tema di partecipazione alle gare pubbliche, quali anche richiamati dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016) se interpretate nel senso che il verificarsi di una causa di esclusione del subappaltatore non avrebbe comportato l’esclusione del concorrente, ma soltanto la risoluzione del contratto stipulato.
3.6. Assumeva peraltro che i legami con la -OMISSIS- non avrebbero riguardato la sola subappaltatrice Automazione Piemonte, ma anche le due imprese mandanti del RTI Almaviva, Engineering Ingegneria Informativa s.p.a. e la Società Sistemi Informativi Geografici s.r.l..
3.7. Si costituivano in giudizio il Raggruppamento controinteressato Automazione Piemonte Tech s.r.l., la centrale di committenza Consip S.p.A. e le intimate Amministrazioni – Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari, Forestali e del Turismo e dell’Economia e delle Finanze, nonché l’AGEA - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e l’Anac - Autorità nazionale Anticorruzione, controdeducendo alle doglianze proposte nel ricorso e chiedendone il rigetto.
Consip e il RTI Almaviva eccepivano in limine anche la tardività del ricorso avverso il provvedimento di ammissione, sul rilievo che tale atto era stato adottato il 24 luglio 2017 e l’impugnativa non sarebbe stata proposta entro il termine previsto dall’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., ratione temporis applicabile alla fattispecie. Almaviva eccepiva altresì l’inammissibilità del ricorso per difetto di un pregiudizio attuale nella sfera giuridica del RTI Agriconsulting, in quanto Consip, con nota del 15 febbraio 2019, anch’essa impugnata, avrebbe avviato il procedimento volto ad accertare la rilevanza delle circostanze rappresentate nelle segnalazioni, che tuttavia non si era ancora concluso alla data della proposizione del ricorso.
3.8. Nel giudizio introdotto con il ricorso n. 2783/2019 interveniva ad opponendum anche il signor -OMISSIS-, contestando ogni suo coinvolgimento in collegamenti con soggetti mafiosi e con le relative attività e chiedendo la cancellazione delle frasi di tenore offensivo e denigratorio, contenute negli atti della ricorrente; depositava, inoltre, i certificati del casellario giudiziale e dei carichi penali pendenti concernenti la sua persona ed i suoi familiari.
3.9. Nelle more, con nota prot. 15188 del 18 aprile 2019, Consip comunicava, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 della gara de qua in favore del costituendo RTI Almaviva.
4. Agriconsulting impugnava, quindi, dinanzi al T.a.r. del Lazio anche l’aggiudicazione con un secondo ed autonomo ricorso (iscritto al n. 5834/2019 R.G.) e contestualmente proponeva avverso detto provvedimento motivi aggiunti nel primo giudizio già incardinato, gravando anche gli atti ad esso presupposti, compresi il bando e il disciplinare di gara, con i relativi allegati, i verbali delle sedute di gara (e segnatamente: a) le sedute in cui era stata esaminata la documentazione amministrativa presentata dal RTI Almaviva e lo stesso era stato ammesso alle successive fasi della procedura; b) le sedute in cui erano stati esaminati i giustificativi presentati dal RTI Almaviva ed era stata ritenuta valida, ammissibile e congrua l’offerta dallo stesso presentata; c) quelle in cui erano state valutate le offerte del RTI Agriconsulting e del RTI Almaviva e approvati gli esiti di tale valutazione, nonché le note di ANAC e della Consip, di estremi indicati in ricorso.
4.1. In particolare, Agriconsulting, dopo aver ricostruito ampiamente i fatti che avevano preceduto la gravata aggiudicazione, formulava i seguenti motivi di censura:
I. eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento, violazione del procedimento; violazione di legge; violazione della lex specialis: la Stazione Appaltante avrebbe omesso di verificare, sia in fase di ammissione alla gara, sia in fase di aggiudicazione, se il RTI Almaviva fosse in possesso dei requisiti per divenire aggiudicatario; in particolare, la ricorrente censurava sia l’ omessa verifica da parte della Stazione Appaltante, ai fini del rispetto del c.d. Patto di integrità, dell’eventuale pendenza di misure cautelari sui soggetti rilevanti dei componenti del RTI Almaviva, sia l’omessa verifica, da parte della Stazione Appaltante, presso le Prefetture competenti, dell’eventuale sussistenza di una infiltrazione mafiosa (o un tentativo di infiltrazione) nelle componenti del RTI Almaviva (Engineering s.p.a. e SIGEO s.r.l.) e delle sue subappaltatrici (Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter Tech s.r.l.):
II. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, errore sui presupposti di fatto e di diritto; violazione della lex specialis; violazione di legge e difetto di motivazione: la Stazione Appaltante e la Commissione di gara, in esito al procedimento di anomalia, avrebbero illegittimamente valutato congrua l’offerta proposta dal RTI Almaviva, che invece risultava, nel complesso e nello specifico, del tutto inattendibile, con riferimento ai seguenti profili: a) inattendibilità dei costi relativi all’attività svolta da parte dei “dipendenti” della Società SIGEO s.r.l.; b) inattendibilità dei costi relativi all’attività svolta da parte dei “professionisti” incaricati dal RTI Almaviva; c) inattendibilità dei dati, indicati dal RTI Almaviva relativi alla produttività dei professionisti incaricati dell’esecuzione dei controlli e conseguente assoluta inattendibilità dei costi indicati per i medesimi professionisti;
III. Eccesso di potere per modifica dell’offerta e per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione della lex specialis; violazione di legge: si contestava l’omessa esclusione dalla procedura di gara del RTI Almaviva, per avere prodotto, in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, giustificativi riferiti ad un’offerta tecnica (parzialmente) diversa rispetto a quella effettivamente presentata e oggetto di valutazione;
IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. artt. 32, 80, 85 e 86 del D.Lgs. 50/2016- violazione della lex specialis e del patto di integrità- violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.-eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e di fatti e sviamento di potere: con tale motivo si contestava, in particolare, la mancata dichiarazione di alcune sentenze penali da parte di soggetti facenti capo alla mandante Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e alla subappaltatrice Overit s.p.a., in violazione del disposto di cui all’art. 80, comma 5, lettere c) ed f-bis), del Codice dei Contratti Pubblici; si lamentava, altresì, l’omessa considerazione da parte della centrale di committenza di inadempimenti e di penali significative comminate a carico della predetta società Engineering, tali, a detta della ricorrente, da metterne in dubbio l’affidabilità e la capacità di eseguire le prestazioni contrattuali;
V. Illegittimità dell’intera procedura di gara per la mancata predeterminazione negli atti di gara di parametri di riferimento circa i tempi di lavorazione e, quindi, di produttività, con conseguente illegittimità della valutazione espressa dalla Commissione di gara in merito alla congruità delle offerte tecniche presentate: il capitolato di gara del lotto 2 non avrebbe specificato alcun parametro di riferimento circa i tempi di lavorazione e, di conseguenza, in relazione alla produttività.
4.2. Con il ricorso veniva altresì proposta istanza di accesso ex art. 116 comma 2 Cod. proc. amm., lamentandosi la non integrale consegna, da parte della Consip, dei documenti richiesti da Agriconsulting.
4.3. Agrinconsulting domandava quindi che, annullati gli atti impugnati, venisse dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il Raggruppamento aggiudicatario, chiedendo di conseguenza la condanna della Stazione appaltante al risarcimento- in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per equivalente monetario- per l’eventuale danno determinato dalla perdita parziale o totale dell’esecuzione del contratto oggetto della gara.
4.4. Si costituivano, anche nel giudizio avverso l’aggiudicazione (introdotto dal ricorso n. 5834/2019 R.G.) Consip, i Ministeri intimati, l’AGEA, l’ANAC e il Raggruppamento Almaviva.
4.5. Il RTI controinteressato spiegava a sua volta, in relazione al ricorso n. 2783/2019, ricorso incidentale nel quale contestava l’ammissione del RTI Agriconsulting, la cui offerta avrebbe dovuta essere esclusa o, comunque, essere ritenuta meritevole di minor punteggio.
4.6. In particolare, con il ricorso incidentale proposto dal RTI Almaviva erano dedotti i seguenti motivi di censura:
1) Violazione dell’art. 6 del Regolamento delegato UE n. 640/2014; del Regolamento UE n. 1307/2013; degli artt. 59 e 94 del d.lgs. n. 50/2016; degli artt. 5, 7.2, 8.1 e 8.2 del disciplinare di gara; del capitolato tecnico generale e dell’allegato 6 - capitolato tecnico lotto 2; del chiarimento n. 201 del documento “Errata Corrige e Chiarimenti” - eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità manifesta, sviamento: l’offerta del Raggruppamento secondo classificato andava esclusa per aver previsto l’esecuzione di attività di fotointerpretazione specialistiche relative alla valutazione della qualità del “Sistema di identificazione delle parcelle agricole” (LPIS_QA, id est: Land Parcel Identification System3, quality assurance) da parte della struttura di back office centrale;
2) Violazione dell’art. 44 del regolamento UE n. 1307/2013 e dell’art. 3 del Regolamento UE n. 809/2014; degli artt. 59 e 94 del d.lgs. n. 50/2016; degli artt. 5, 7.2, 8.1 e 8.2 del disciplinare di gara; del capitolato tecnico generale e dell’allegato 6 - capitolato tecnico lotto 2 - eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità manifesta, sviamento: avrebbe dovuto essere disposta l’esclusione dell’offerta del RTI Agriconsulting o comunque doveva esserle attribuito un minor punteggio a causa della proposta di anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli in loco e per conseguente contrasto dell’offerta tecnica con la normativa UE e con il capitolato di gara, nella parte in cui, con riferimento al sub-criterio di valutazione 9.1.- “Ciclo di controllo” (cfr. pag. 41 del disciplinare di gara), che attribuiva un massimo di 6 punti alla “descrizione di una proposta evolutiva per l’unificazione dei cicli di controllo, con particolare riferimento alla ottimizzazione delle risorse, alla dematerializzazione del flusso cartaceo, alla riduzione degli oneri a carico del soggetto controllato”, Agriconsuluting avrebbe basato la gran parte della soluzione evolutiva proposta sull’anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli, grazie ad una selezione anticipata del campione di aziende agricole da controllare, effettuata a partire dai dati degli anni precedenti.
3) Violazione dei criteri redazionali e del limite dimensionale previsti dal capitolato per la relazione tecnica: violazione degli artt. 59 e 94 del d.lgs. n. 50/2016; degli artt. 5, 7.2, 8.2 del disciplinare di gara; del capitolato tecnico generale e dell’allegato 6 - capitolato tecnico del lotto 2; del § 2 dell’allegato 3 “Offerta tecnica” - eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità manifesta, sviamento: Agriconsulting avrebbe redatto l’offerta tecnica facendo un uso frequente ed esteso di font inferiori a 10, sia all’interno delle tabelle sia nel corpo del documento, oltre ad aver espresso in forma tabellare numerose parti dell’offerta, in violazione dei criteri di redazione stabiliti dalla legge di gara, laddove il paragrafo 2 dell’Allegato 3 “Offerta tecnica” aveva difatti espressamente previsto che “La relazione tecnica: i) dovrà essere presentata con font libero non inferiore al carattere 10; …III) dovrà essere contenuto entro le 80 pagine”, precisando che nel caso di numero delle pagine superiore a quello stabilito “le pagine eccedenti non verranno prese in considerazione dalla Commissione ai fini della valutazione dell’offerta”; con tali espedienti Agriconsulting avrebbe cosi tentato di contenere artatamente il numero delle pagine, aggirando detta sanzione, meritando così l’esclusione o comunque l’attribuzione di un punteggio inferiore, poiché non dovevano valutarsi le ultime pagine della relazione tecnica, eccedenti rispetto ai limiti dimensionali stabiliti dalla lex specialis di gara.
4.7. Con atto notificato e depositato in data 17 giugno 2019, il RTI Agriconsulting proponeva un motivo nuovo, in entrambi i giudizi instaurati, alla luce di quanto emerso dalla nota di Consip in data 20 febbraio 2019, prot. n. 7327, con cui quest’ultima aveva sollecitato il rilascio delle informative antimafia richieste alla Prefettura di Roma (con distinte comunicazioni nelle date del 12 novembre 2018, 13 novembre 2018 e 8 febbraio 2019) in relazione alle componenti del RTI Almaviva e dei suoi subappaltatori, lamentando: “Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento, violazione del procedimento, violazione dell’autovincolo; violazione di legge, anche con riferimento agli artt. 80, 94, 99 e 105 del d.lgs. 50/2016 e alle disposizioni di cui al d.lgs. 104 del 2010; violazione della lex specialis e del patto di integrità”.
4.8. In particolare, con gli ulteriori motivi aggiunti proposti, la ricorrente principale Agriconsulting censurava la contraddittorietà dell’azione di Consip la quale aveva disposto l’aggiudicazione definitiva al RTI Almaviva pur in assenza di riscontro da parte della Prefettura di Roma, in ciò sollecitata, alla richiesta di rilascio delle informative antimafia in relazione alle imprese componenti il Raggruppamento aggiudicatario e i suoi subappaltatori.
5. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale amministrativo adito, riuniti i ricorsi e ritenuta esaustiva, ai fini della decisione, la documentazione depositata in atti, ha: a) esaminato con priorità il ricorso incidentale del RTI Almaviva, in quanto proposto “per paralizzare l’azione proposta da Agriconsulting con il ricorso 2783/2019”, e lo ha in parte respinto in quanto infondato, in parte dichiarato inammissibile per difetto di interesse; b) accolto parzialmente le articolate doglianze dedotte dal RTI secondo classificato con il primo ricorso per motivi aggiunti n. 2783/2019 e il gravame introduttivo n. 5834/2019, nei limiti indicati in motivazione, con i quali si era lamentato che il procedimento per la verifica di congruità dell’offerta aggiudicataria sarebbe stato viziato sotto diversi profili, con obbligo, per Consip, di procedere ad un nuovo giudizio sull’anomalia dell’offerta del RTI Almaviva, “per l’effetto demandando a Consip un’ulteriore approfondita verifica in ordine alla congruità o meno dell’offerta presentata da tale RTI, con eventuale richiesta di ulteriori giustificativi e con un nuovo giudizio all’esito del rinnovato vaglio”; c) ha respinto, ritenendoli infondati, tutti gli altri motivi di censura formulati dalla ricorrente principale Agriconsulting con i ricorsi introduttivi e con i motivi aggiunti.
Segnatamente, con riguardo a queste ultime doglianze, il Tribunale amministrativo:
1) ha esaminato unitariamente, stante la stretta correlazione ravvisabile tra le censure formulate con i rispettivi motivi di doglianza, il ricorso introduttivo n. 2783/2019, la prima censura dedotta con il primo ricorso per motivi aggiunti e quindi col ricorso introduttivo n. 5834/2019 ed infine il secondo ricorso per motivi aggiunti n. 2783/2019, corrispondente ai primi motivi aggiunti n. 5834/2019 e ne ha respinto, in quanto infondate, le doglianze di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento, violazione del procedimento, violazione di legge, violazione della lex specialis, per omessa verifica da parte della Stazione appaltante, sia in fase di ammissione alla gara sia in fase di aggiudicazione, del possesso in capo al RTI Almaviva dei requisiti per divenire aggiudicatario;
2) ha respinto anche la quarta doglianza (dedotta col primo ricorso per motivi aggiunti n. 2783/2019 e col ricorso introduttivo n. 5834/2019) e il quinto motivo di censura: per un verso, ha evidenziato che la mancata dichiarazione di alcune sentenze penali di condanna da parte di soggetti appartenenti ad una mandante e ad una subappaltatrice del RTI aggiudicatario (non rientranti tra le condanne determinanti l’esclusione ed estranee a qualunque profilo professionale) non rilevasse ai fini dell’eventuale sussistenza del grave illecito professionale, e che parimenti l’applicazione delle penali segnalate nel ricorso (tutte puntualmente dichiarate dalla società) non fosse tale da porre in dubbio l’affidabilità della mandante Engineering ovvero la sua capacità di assolvere le prestazioni contrattuali assegnate, attinenti alla fornitura dei servizi tecnico- agronomici in questione (stante il “bassissimo importo” delle penali indicate, la loro riferibilità a “fatti sporadici connessi con prestazioni molto complesse” e l’assenza di “qualsivoglia forma di risoluzione” in ragione della loro applicazione); per altro verso, ha ritenuto altresì privo di fondamento anche il quinto motivo con cui la ricorrente principale, in via del tutto subordinata, aveva dedotto l’illegittimità dell’intera procedura di gara, per la mancata predeterminazione negli atti di gara di parametri di riferimento circa i tempi di lavorazione e, quindi, di produttività, con conseguente illegittimità della valutazione espressa dalla Commissione in merito alla congruità delle offerte tecniche presentate.
6. Contro la sentenza di primo grado ha proposto appello parziale, nei limiti indicati in ricorso il RTI Agriconsulting, deducendone l’illegittimità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma nelle parti in cui:
I) ha rigettato la censura (primo motivo del gravame di primo grado) inerente al mancato possesso dei requisiti generali in capo al RTI Almaviva, per:
I.A) omessa verifica della pendenza di misure cautelari sui soggetti rilevanti dei componenti del RTI controinteressato e dei suoi subappaltatori, in applicazione dello specifico Patto di Integrità stipulato tra le parti;
I.B) omessa verifica presso le Prefetture competenti dell’eventuale sussistenza di una infiltrazione mafiosa (o un tentativo di) nelle componenti del RTI Almaviva (Engineering s.p.a. e SIGEO s.r.l.) e delle sue subappaltatrici (Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter Tech s.r.l.);
II. ha parzialmente accolto la censura (secondo motivo di ricorso) inerente alla illegittima valutazione di congruità da parte della Stazione Appaltante dell’offerta proposta dal RTI Almaviva, ordinando però la rivalutazione dell’anomalia da parte dell’Amministrazione, anche attraverso nuovi giustificativi da parte del controinteressato, invece che disporre il mero annullamento dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria a favore del RTI Agriconsulting, secondo classificato;
III) ha parzialmente accolto la censura (terzo motivo di ricorso) inerente all’avvenuta illegittima modifica dell’offerta proposta da parte del RTI Almaviva, ordinando ancora una volta la rivalutazione dell’offerta da parte dell’Amministrazione, anche attraverso nuovi giustificativi da parte del controinteressato, invece che disporre il mero annullamento dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria a favore del RTI Agriconsulting, secondo classificato;
IV) non ha formalmente ed espressamente annullato l’aggiudicazione (nonostante abbia accolto i motivi di ricorso, con implicito annullamento dell’aggiudicazione): in tale parte, laddove la sentenza di primo grado dovesse essere interpretata in senso negativo di mancato annullamento dell’aggiudicazione, Agriconsulting l’ha impugnata “per manifesta illogicità e contraddittorietà, avendo la stessa annullato espressamente tutti gli atti presupposti alla stessa aggiudicazione in favore di RTI Almaviva”.
6.1. Alla stregua di tali motivi di appello, Agriconsulting, nella qualità indicata in epigrafe, ha riproposto quindi le domande formulate con i ricorsi introduttivi avverso l’ammissione e l’aggiudicazione della gara disposti in favore del RTI Almaviva, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati in primo grado e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il Raggruppamento aggiudicatario, oltre alla condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno subito, in forma specifica, o, in subordine, per equivalente.
6.2. Si sono costituiti in resistenza anche nel presente giudizio la Consip s.p.a. e Almaviva s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituito RTI, illustrando con articolate memorie le proprie tesi difensive ed insistendo per il rigetto dell’appello proposto, di cui hanno eccepito, sotto plurimi profili, l’inammissibilità e l’infondatezza.
6.3. In particolare, Consip ha specificamente controdedotto sui motivi dell’appello proposto da Agriconsulting, argomentandone l’inammissibilità (per novità delle contestazioni formulate con il primo motivo di appello rispetto alle censure di primo grado) e comunque l’infondatezza di tutte le doglianze ivi articolate, insistendo anche per il rigetto delle istanze istruttorie formulate, in quanto generiche e meramente esplorative. Consip ha altresì domandato il rigetto dell’appello incidentale spiegato da Almaviva.
6.4. Il RTI controinteressato Almaviva, oltre ad argomentare ampiamente le ragioni di infondatezza dell’appello principale, ha infatti interposto a sua volta appello incidentale con cui ha cautelativamente riproposto le eccezioni di inammissibilità del primo motivo dell’impugnativa- già riproposte con memoria ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.- qualora ritenute implicitamente esaminate dal Tribunale amministrativo, contestando altresì i capi della sentenza di rigetto del ricorso incidentale di primo grado e di accoglimento delle censure appuntate sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria.
In particolare, l’appellante incidentale ha riproposto le eccezioni di inammissibilità (per violazione del principio di specificità, per mancata deduzione nella prima impugnativa avverso il provvedimento di ammissione, per omessa impugnazione da parte della ricorrente Agriconsulting del paragrafo 8.3. del Disciplinare- a mente del quale, ai fini dell’aggiudicazione definitiva efficace e per quanto concerneva i requisiti di ordine generale Consip avrebbe dovuto effettuare i controlli previsti dall’art. 32 del Codice dei Contratti pubblici, riguardanti solo i requisiti di cui all’art. 80 del citato Codice- e, infine, per carenza di interesse) delle censure articolate con il primo motivo del ricorso originario con cui si era impugnato il provvedimento di ammissione alla gara del RTI Almaviva.
Almaviva, nella qualità in atti, ha poi anche contestato i capi della sentenza di rigetto dei motivi di ricorso incidentale di prime cure (articolato in tre distinti ordini di censure, riguardanti il contenuto dell’offerta tecnica del raggruppamento secondo classificato, il cui accoglimento anche parziale avrebbe paralizzato il ricorso principale proposto da Agriconsulting, come affermato dalla stessa sentenza impugnata, per difetto di legittimazione attiva in capo alla ricorrente), lamentando, a tale riguardo, l’insufficienza e la contraddittorietà della motivazione, la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, l’omessa pronuncia sul profilo principale del terzo motivo del ricorso incidentale nonché sulle eccezioni di merito sviluppate dalle originarie controinteressate.
Infine l’appellante incidentale ha censurato l’erroneo accoglimento del secondo motivo del ricorso principale con il quale Agriconsulting aveva contestato le modalità di valutazione della congruità dell’offerta aggiudicataria in relazione ai tre profili in precedenza indicati, lamentando insufficienza e contraddittorietà della motivazione della sentenza di prime cure, di cui ha dedotto, sotto tale profilo, l’erroneità anche per “violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., sotto il profilo dell’ultrapetizione, dell’art. 100 CCNL Contratto Commercio, degli artt. 44 e 47 del d.lvo 81/2015, nonché della lex specialis di gara”
6.5. Si sono costituiti altresì nel giudizio di appello il Ministero delle politiche agricole e forestali, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’AGEA- Agenzia per le erogazioni in agricoltura- l’ANAC- Autorità Nazionale Anticorruzione, difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato che, con memoria difensiva in atti, ha domandato la conferma della sentenza impugnata, concludendo per il rigetto dell’istanza cautelare e del gravame principale proposto dal RTI Agriconsulting in quanto inammissibile e infondato.
6.6. Si sono inoltre costituite in resistenza, con autonoma memoria di costituzione, le società mandanti del RTI Almaviva, Servizi Informativi Geografici s.r.l. e Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., anch’esse insistendo per il rigetto dell’appello principale proposto da Agriconsulting, perché inammissibile, improcedibile, irricevibile e comunque infondato nel merito.
6.7. Si sono infine costituiti anche la società Automazione Piemonte e l’interventore ad opponendum nel primo giudizio, -OMISSIS-, depositando in atti memorie difensive con cui hanno argomentato le proprie ragioni e l’infondatezza delle doglianze sollevate dall’appellante principale Agriconsulting.
In particolare, Automazione Piemonte, oltre a sostenere l’inammissibilità e l’infondatezza del primo motivo dell’appello principale (con cui si è contestato che la Stazione appaltante avrebbe omesso di verificare, per un verso, la pendenza, ai fini del rispetto del c.d. Patto di integrità, di misure cautelari nei confronti dei soggetti partecipanti al RTI Almaviva o dei suoi subappaltatori, per altro verso, presso le Prefetture competenti, la sussistenza di infiltrazione mafiosa ovvero di un tentativo di infiltrazione nelle componenti del RTI Almaviva e delle sue subappaltatrici, tra cui la stessa Automazione Piemonte), ha riproposto le eccezioni sollevate in primo grado, non esaminate e assorbite dalla sentenza del Tribunale amministrativo, di tardività del ricorso introduttivo (n. 2783/2018 R.G.) avverso il provvedimento di ammissione del RTI Almaviva, datato 24 luglio 2017, in quanto proposto oltre il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della Stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.
Il signor -OMISSIS-, oltre a contestare la fondatezza delle censure formulate nell’appello di Agriconsulting di cui ha chiesto il rigetto, ribadendo di aver dimostrato in primo grado “l’insussistenza di qualsivoglia provvedimento di natura penalistica” nei confronti del medesimo e dei suoi familiari “e, benché meno, l’assunzione della veste di indagato/i (né per reati “comuni”, né per quelli di stampo mafioso)” e di non ricoprire altresì “alcuna carica all’interno della società aggiudicataria, del raggruppamento e delle sue subappaltatrici”, ha domandato che sia disposta e ordinata la cancellazione delle espressioni offensive e sconvenienti ai sensi degli artt. 89 c.p.c. e 39 c.p.a. contenute negli atti difensivi della società Agriconsulting di primo grado e di appello, e che sia comunque oscurato nella sentenza ogni riferimento al suo nominativo.
6.8. Alla camera di consiglio del 24 ottobre 2019 è stato disposto, sull’accordo delle parti, l’abbinamento dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, incidentalmente formulata da Agriconsulting, alla trattazione del merito del ricorso.
6.9. In vista dell’udienza pubblica del 23 gennaio 2020, fissata per la discussione, le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 Cod. proc. amm., con cui hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni rispettivamente formulate.
7. Con ordinanza n. 1097/2020 del 12 febbraio 2020, la Sezione ha disposto il rinvio della trattazione del ricorso in appello all’udienza del 30 aprile 2020 “all’esito della decisione della Corte di Giustizia sulle questioni pregiudiziali di compatibilità con il diritto eurounitario della normativa nazionale (applicabile anche alla fattispecie oggetto di giudizio), rimesse dal Tribunale amministrativo per il Lazio con ordinanza n. 6010/2018 del 29 maggio 2018”, in quanto concernenti questioni analoghe a quelle sottese all’appello proposto dal RTI Agriconsulting.
7.1. All’udienza del 30 aprile 2020, tenuta mediante collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020, previo deposito di brevi note ex art. 84, comma 2, del citato d.l., la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.
DIRITTO
8. Come esposto in fatto, la presente controversia concerne il Lotto 2 della procedura aperta, articolata in quattro lotti, indetta da Consip (in forza di apposita convenzione sottoscritta con l’AGEA, Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, secondo quanto stabilito dall’art. 1, comma 6-bis del d.l. 5 maggio 2015, n. 51, recante "Disposizioni urgenti in materia di rilancio dei settori agricoli in crisi, di sostegno alle imprese agricole colpite da eventi di carattere eccezionale e di razionalizzazione delle strutture ministeriali", convertito con modificazioni dalla L. 2 luglio 2015, n. 91) per l’affidamento dei servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo Agricolo Nazionale (SIAN), previa sottoscrizione di un protocollo di intesa, monitoraggio e vigilanza collaborativa tra Consip, l’ANAC, il Ministero delle Politiche agricole e forestali e la committente AGEA ed adozione, da parte di Consip, di un Patto di Integrità ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 (intitolata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”), al fine di definire un sistema di verifica preventiva da parte di ANAC degli atti della procedura, compresi i provvedimenti di aggiudicazione definitiva e provvisoria.
Si tratta, come risulta dagli atti del giudizio, di procedure aventi ad oggetto l’affidamento della prestazione dei servizi necessari per l’attuazione nel nostro Paese della Politica Agricola Comune (PAC) e quindi attinenti al processo di “erogazione dei contributi” PAC, a supporto del quale vi è il Sistema Informativo Agricolo Nazionale (SIAN), messo a disposizione dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e dall’AGEA (in qualità di organismo pagatore dei fondi comunitari FEAGA, FESR e FEAD), per assicurare lo svolgimento dei compiti relativi alla gestione degli adempimenti previsti dalla PAC, con particolare riguardo ai regimi di intervento nei diversi settori produttivi.
8.1. Le statuizioni della sentenza di primo grado- che ha accolto in parte nei sensi di cui in motivazione le doglianze articolate dal RTI Agriconsulting con i ricorsi introduttivi e con i motivi aggiunti proposti contro l’aggiudicazione del lotto 2 della gara in oggetto in favore del RTI Almaviva, demandando a Consip un’eventuale approfondita verifica in ordine alla congruità dell’offerta presentata da tale RTI, “con eventuale richiesta di ulteriori giustificativi e con un nuovo giudizio all’esito del rinnovato vaglio”- sono contestate sia dalla ricorrente principale di primo grado Agriconsulting, nei limiti indicati nel ricorso di appello, alla stregua di tre motivi di gravame (con cui ha impugnato, nello specifico, i capi della sentenza che hanno respinto, in quanto infondate, le doglianze avverso l’ammissione alla gara del RTI Almaviva ed altresì le statuizioni che, pur accogliendo le censure appuntate sulla verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria, hanno disposto la rinnovazione del sub-procedimento di congruità, anziché disporre lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione della gara a favore del RTI secondo classificato); sia dal RTI controinteressato Almaviva che ha, a sua volta, interposto appello incidentale, con il quale, oltre a riproporre le eccezioni di inammissibilità dell’originario ricorso introduttivo di primo grado, ha criticato la sentenza del Tribunale amministrativo per avere, da un lato, a suo dire erroneamente, respinto i motivi del ricorso incidentale di prime cure (al cui accoglimento sarebbe conseguito, in tesi, l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione della ricorrente Agriconsulting), dall’altro accolto le censure appuntate sulla verifica di congruità dell’offerta aggiudicataria, ritenendo fondate le doglianze di difetto di motivazione e di adeguata istruttoria asseritamente inficianti il sub-procedimento.
9. Va, in primo luogo, esaminato l’appello incidentale del RTI Almaviva che, come su evidenziato, ha un duplice contenuto: con tale mezzo, infatti, non solo si assume l’erroneità della sentenza nelle parti in cui ha respinto il ricorso incidentale, ma anche l’ingiustizia della decisione, laddove ha accolto le censure formulate con riferimento alla verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria; ne viene che, a prescindere dall’efficacia paralizzante del ricorso incidentale di prime cure (contestata dall’appellante principale alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza 5 settembre 2019, C-333/18), l’accoglimento dei motivi dell’appello incidentale determinerebbe la riforma anche del capo di sentenza contenente l’ordine di rinnovazione della procedura di verifica dell’anomalia e il conseguente accertamento della legittimità dell’originaria aggiudicazione e dei provvedimenti ad essa presupposti, impugnati da Agriconsulting in primo grado.
9.1. Con un primo ordine di censure, l’appellante incidentale Almaviva contesta il rigetto, da parte della sentenza impugnata, dei motivi del ricorso incidentale di primo grado con cui si censurava la gara de qua nella parte in cui l’offerta del RTI Agriconsulting è stata ritenuta valida e ammissibile, anziché essere esclusa dalla gara o comunque ritenuta meritevole di minor punteggio.
In particolare, con il primo motivo del ricorso incidentale, qui riproposto, si sosteneva l’incongruenza dell’offerta seconda classificata rispetto alla disciplina dettata dai regolamenti UE richiamati nel § 2.1 del capitolato tecnico Lotto 2 - delle attività di controllo e verifica di primo livello nell’ambito dei procedimenti conseguenti all’ attuazione della normativa comunitaria relativa all’erogazione dei contributi a valere sui fondi UE FEAGA, FEASR e FEAD, a sostegno del settore agricolo, la cui erogazione e quantificazione è correlata alla tipologia ed al numero di colture cui i terreni sono dedicati.
Secondo l’appellante incidentale, il RTI Agriconsulting aveva, infatti, previsto in offerta l’esecuzione di attività di fotointerpretazione specialistiche relative alla valutazione della qualità del “Sistema di identificazione delle parcelle agricole” (LPIS_QA, i.e. Land Parcel Identification System2, quality assurance) da parte della struttura di Back Office Centrale.
Evidenzia l’appellante che il soggetto responsabile dell’esecuzione dei controlli e dell’aggiornamento del Sistema non può svolgere, al contempo, anche il controllo dell’efficienza e dell’efficacia del medesimo, ovvero la verifica della funzionalità del LPIS, in uno alla gestione e all’implementazione di tale funzionalità, pena il depotenziamento e la perdita di utilità dei controlli.
L’offerta del RTI Agriconsulting, che avrebbe a dire dell’appellante incidentale attribuito alla struttura del Back Office Centrale entrambe le competenze, doveva dunque essere esclusa dalla gara, per insanabile contrasto con la disciplina regolante il funzionamento del Sistema di identificazione delle parcelle agricole, richiamata dalla lex specialis.
Sarebbero, pertanto, erronee le statuizioni della sentenza appellata che hanno respinto tale mezzo, ritenendo, in particolare, che l’offerta tecnica della seconda classificata contemplasse le mere attività di supporto e non già l’attività operativa di valutazione legata al LPIS QA.
9.2. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, anch’esso secondo Almaviva malamente apprezzato e respinto dalla sentenza con motivazione erronea ed insufficiente, si era contestata la violazione della normativa comunitaria e del capitolato tecnico, con riferimento al subcriterio di valutazione 9.1.- “Ciclo di controllo” (che premiava, con un massimo di sei punti, la descrizione di una proposta evolutiva per l’unificazione dei cicli di controllo, con particolare riferimento alla ottimizzazione delle risorse, alla dematerializzazione del flusso cartaceo, alla riduzione degli oneri a carico del soggetto controllato): Agriconsulting avrebbe, infatti, basato gran parte della “soluzione evolutiva” proposta sull’anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli, per effetto della selezione anticipata del campione di aziende agricole da controllare effettuata a partire dai dati degli anni precedenti.
Nello specifico, l’offerta del RTI Agriconsulting, stravolgendo la tempistica ordinaria, come delineata dai Regolamenti UE (in particolare il regolamento 1307/2013), in base alla quale i controlli in loco, al fine di accertare la rispondenza del dato reale con quanto dichiarato nelle domande di accesso ai contributi comunitari, vengono svolti dopo la selezione del campione di aziende da sottoporre a verifica, tra quelle che hanno già presentato la domanda per l’anno in corso, avrebbe previsto l’esecuzione dei controlli (tra il 15 marzo e il 30 giugno) sul campione stimato (v. punto 5. “Campagna di acquisizione massiva della verità a terra”), in anticipo rispetto alla selezione effettiva del campione da controllare (che avviene normalmente entro la fine di giugno, con esecuzione dei controlli da luglio in poi).
Tale soluzione, oltre ad essere di fatto tecnicamente irrealizzabile (come si evincerebbe dal paragrafo 2.1. dell’allegato 6 del Capitolato tecnico e dalla considerazione per cui le immagini satellitari VHR necessarie alla delimitazione degli appezzamenti delle diverse colture vanno acquisite nel periodo ricompreso tra il 1 aprile e il 9 giugno, nel momento più adatto in relazione alla colture prevalenti nella zona, con la conseguenza che dette immagini sarebbero rese disponibili ai fotointepreti, al più, nella prima settimana di giugno), risulterebbe comunque incompatibile con la disciplina dettata dal regolamento UE n. 809/2014, stante la prevista anticipazione dei controlli.
Il controllo anticipato, contemplato nell’offerta del RTI Agriconsulting con riferimento alla soluzione evolutiva proposta, consentirebbe infatti di aggirare le previsioni del citato regolamento comunitario che vieta il ritiro totale o parziale delle domande di aiuto, di sostegno o di pagamento già presentate se l’autorità competente ha già comunicato al beneficiario “la sua intenzione di svolgere un controllo in loco” (id est: nel caso in cui l’azienda agricola sia stata informata di essere stata inclusa nel campione da sottoporre a verifica), vanificando la sua ratio: detta anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli costituirebbe, perciò, secondo l’appellante incidentale, un avviso indebito agli agricoltori della loro inclusione nel campione di controllo prima della presentazione della domanda attuale.
Sarebbero, di conseguenza, censurabili le statuizioni di prime cure, che mediante acritico recepimento delle difese del RTI Agriconsulting, hanno rilevato che l’offerta di quest’ultimo Raggruppamento non abbia previsto l’anticipazione dei controlli, ma solo quella dell’acquisizione dei dati relativi alle colture poste in essere, costituente mera attività tecnica e propedeutica ai controlli veri e propri sul campione di aziende selezionato.
9.3. Infine, con il terzo motivo del ricorso incidentale, che la sentenza impugnata ha respinto con motivazione, secondo Almaviva, erronea e non convincente, si era lamentato la violazione del font imposto dalla legge di gara e il conseguente superamento del numero massimo di pagine richiesto con l’applicazione del predetto carattere, dalla quale doveva discendere l’esclusione del RTI Agriconsulting o almeno l’attribuzione di un minore punteggio alla sua offerta.
Le modalità di redazione dell’offerta del RTI Agriconsulting violerebbe la par condicio dei concorrenti, traducendosi in un indebito vantaggio per tale Raggruppamento, il quale, utilizzando in larga parte un carattere di dimensioni inferiori a quello stabilito, ha potuto inserire, a parità di numero di pagine, contenuti e dettagli maggiori rispetto alle altre candidate che si sono diligentemente attenute ai criteri di elaborazione dell’offerta tecnica e ai limiti dimensionali imposti dalla legge di gara.
La Commissione avrebbe dovuto quindi stralciare le pagine eccedenti, considerandole tamquam non esset ai fini della valutazione e dell’attribuzione dei punteggi: così facendo, tuttavia, l’offerta della seconda classificata sarebbe risultata priva di elementi indispensabili per la comprensione delle modalità di prestazione dei servizi e, quindi, incompleta e incerta, e per ciò solo, suscettibile di esclusione dalla gara.
Ad ogni modo, la Commissione avrebbe dovuto, per tale ragione, quanto meno attribuire all’offerta di Agriconsulting un minor punteggio: le ultime pagine della Relazione tecnica, eccedenti rispetto ai limiti stabiliti e perciò non valutabili, contengono tutte le dichiarazioni relative ai Criteri tabellari (non discrezionali); dal che la decurtazione dei corrispondenti 10 punti attribuiti e l’incremento della differenza di punteggio rispetto al primo classificato.
9.4. Le censure, sopra sinteticamente riportate, sono infondate.
9.5. Invero, è esente dalle censure dedotte la sentenza appellata laddove ha bene affermato che “la lex specialis definisce dunque un sistema di “autocontrollo” e monitoraggio in capo al fornitore, il quale svolge un ruolo di supporto e di assistenza alle attività di verifica, che saranno poi svolte dall’Amministrazione competente, senza che vi sia in alcun caso una sua sostituzione complessiva”; e su queste condivisibili premesse ha correttamente concluso per l’erroneità dell’assunto della ricorrente incidentale secondo cui l’offerente RTI Agriconsulting avrebbe ricompreso nella propria proposta le attività operative di valutazione legate al LPIS_QA, che restano in capo all’Amministrazione Centrale, mentre l’offerente “ha dichiarato di svolgere solo attività di autocontrollo e monitoraggio di supporto”.
Giova a tal riguardo evidenziare che le attività di fotointerpretazione specialistiche relative alla valutazione della qualità del “Sistema di identificazione delle parcelle agricole” (LPIS_QA, i.e. Land Parcel Identification System2, quality assurance), è contemplata dall’art. 6 del Regolamento delegato UE n. 640/2014 dell’11 marzo 2014, ai sensi del quale “gli Stati membri valutano annualmente la qualità del sistema di identificazione delle parcelle agricole ai fini del regime di pagamento di base e del regime di pagamento unico per superficie di cui al titolo III, capo 1, del regolamento (UE) n. 1307/2013. (…) Qualora i risultati della valutazione qualitativa rivelino carenze nel sistema, lo Stato membro adotta i provvedimenti necessari per porvi rimedio”. In dettaglio, tale attività consiste nell’esecuzione, da parte dello Stato membro, di controlli finalizzati alla verifica dell’efficienza e dell’efficacia del proprio LPIS, anche al fine di identificare possibili carenze del sistema di identificazione delle parcelle agricole.
Tanto evidenziato, la sentenza appellata ha correttamente interpretato il tenore dell’offerta tecnica del RTI Agriconsulting e l’ha ritenuta conforme alla normativa ed agli atti di gara: per un verso, infatti, ha chiarito che il back office centrale proposto nell’offerta dal predetto RTI rientra tra i servizi di “Assistenza per l’Amministrazione Centrale” (paragrafo 3.3.2. dell’offerta di Agriconsulting), ricomprendendo tutte le attività di Assistenza Tecnica volte al miglioramento del servizio e della qualità dei dati anche in relazione a quanto stabilito e richiesto dai regolamenti comunitari cui le attività di controllo sono soggette; per altro verso ha richiamato puntualmente, a fondamento della decisione di rigetto, le previsioni del Capitolato tecnico (di cui ai paragrafi 2.2. e 5, recante la descrizione dei servizi tecnico-agronomici da fornire).
In particolare, il par. 2.2., nell’inquadrare il contesto in cui operano le attività del fornitore, dispone che “La normativa comunitaria sopra descritta, necessita, ai fini dell’attuazione, di attività istruttorie dei procedimenti che comprendono i controlli di primo livello, così come descritti negli allegati I e II del Regolamento delegato (UE) n. 907/2014 dell’11 marzo 2014 che integra il regolamento (UE) n. 1306/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda gli organismi pagatori e altri organismi, la gestione finanziaria, la liquidazione dei conti, le cauzioni e l’uso dell’euro, nonché nelle linee direttrici emanate dalla Commissione. Tali controlli di primo livello possono essere parzialmente delegati a condizione che la delega sia costantemente verificata tramite l’effettuazione di controlli di secondo livello da realizzarsi ex post riperformando e ripercorrendo le attività già svolte dal delegato anche avvalendosi di una idonea pista di controllo, e tramite attività di monitoraggio continuo ongoing durante l’esecuzione delle attività delegate”.
Il capitolato tecnico, stabilisce poi espressamente (cfr. par. 5.1.3. Attività di assistenza all’Amministrazione Contraente) che “Il fornitore è altresì obbligato a supportare proattivamente l’Amministrazione contraente nelle attività di: * predisposizione delle Istruzioni Operative indirizzate ai beneficiari/utenti; * elaborazione e aggiornamento delle procedure di controllo e monitoraggio; * verifica sulla conformità alla normativa nazionale e comunitaria nonché di procedure di gara o selezione; ….”.
La sentenza dunque resiste alle censure formulate dall’appellante incidentale in quanto a ragione ha ritenuto che l’attività di supporto e assistenza fosse richiesta dal Capitolato Tecnico e che correttamente il RTI Agriconsulting avesse dichiarato di svolgere tale attività anche con riferimento alle procedure di controllo e monitoraggio (di cui l’aggiudicatario sarebbe infatti tenuto a curare, in forza degli atti di gara, il relativo aggiornamento), senza però in alcun modo sostituirsi complessivamente all’Amministrazione competente nello svolgimento delle attività di verifica e, per quanto qui rileva, delle attività operative di valutazione legate al sistema LPIS_QA.
Consip, infatti, in conformità alle disposizioni normative del Regolamento UE n. 640/2014, sopra richiamate, ha chiarito (cfr. chiarimento n. 201) che “le attività connesse alla LPIS QA non rientrano tra le attività del Lotto 2”. Tuttavia, gli atti di gara hanno valorizzato il supporto che l’offerente può esprimere nelle attività di analisi dei dati funzionali alle verifiche richieste, in piena coerenza con finalità di efficienza e semplificazione, senza che ciò determini la sovrapposizione di ruoli tra soggetto controllore e controllante, lamentata dall’appellante incidentale, in quanto le attività di valutazione al LPIS restano esclusivamente in capo all’Amministrazione.
9.6. È altresì infondata anche la censura con cui si è dedotto che la modalità operativa proposta dal RTI Agriconsulting, determinando un’anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli, risulterebbe incompatibile con i cicli previsti dalla regolazione comunitaria e integrerebbe un indebito preavviso alle aziende agricole della loro inclusione nel campione di controllo prima che essi presentino la domanda annuale, inducendo così la non presentazione o la modifica dell’istanza.
Le motivazioni della sentenza resistono agevolmente pure a tali profili di censura: come ivi bene evidenziato, l’offerta del RTI Agriconsulting non prevede, infatti, alcuna anticipazione dei tempi di esecuzione dei controlli “in campo”, ma la mera acquisizione dei dati relativi alle colture poste in essere così che “solo successivamente, avanzate le domande di contributi, dovrà essere eseguito un controllo sulla rispondenza di quanto dichiarato in domanda rispetto a quanto risultante dalla fotointerpretazione”.
La proposta formulata dal RTI Agriconsulting parte, infatti, da un’indagine di tipo territoriale per l’acquisizione di “verità a terra” ovvero di “chiavi di lettura del territorio” acquisite nel momento in cui le colture sono in campo (vedi “Descrizione del processo proposto” pag. 52 Offerta tecnica Agriconsulting).
Su queste basi, correttamente la sentenza ha statuito sulla natura di una tale attività di acquisizione, che è preliminare e propedeutica rispetto ai controlli, a monte del processo di fotointerpretazione (che rimane il primo passo del controllo sul campione selezionato dall’Amministrazione) e con la finalità di renderlo più efficiente.
L’attività in parola di indagine della c.d. “verità a terra” non rientra, dunque, nel controllo vero e proprio (da effettuarsi successivamente alla selezione del campione di aziende agricole da controllare), trattandosi, come bene affermato dalla sentenza, di mera “attività tecnica di “rilevazione” di dati agronomici sul territorio”: il che esclude in radice il rischio paventato dall’appellante incidentale che essa costituisca “anticipazione dei controlli in campo” ovvero che si traduca in un indebito preavviso alle aziende circa l’inclusione nel campione di controllo, considerato altresì che l’attività di acquisizione delle “verità a terra” , come puntualmente rilevato anche dalla sentenza, è destinata a essere svolta su punti georiferiti con distribuzione casuale sul territorio, senza alcuna identificazione delle aziende sui quali ricadono.
L’offerta presentata dal RTI Agriconsulting è, pertanto, conforme sia alla disciplina normativa (dettata, in particolare, dal Regolamento UE n. 809/2014 in materia di “selezione del campione di controllo”) sia alle previsioni del disciplinare di gara (ove si richiedeva ai partecipanti di presentare una soluzione che descrivesse «una proposta evolutiva per l’unificazione dei cicli di controllo, comprensiva di un modello organizzativo e di un sistema di verifica degli esiti, con particolare riferimento alla ottimizzazione delle risorse, alla dematerializzazione del flusso cartaceo, alla riduzione degli oneri a carico del soggetto controllato»).
Ne viene che l’offerta tecnica del RTI Agriconsulting è esente dai vizi dedotti, avendo considerato il più ampio e completo insieme del ciclo complessivo dei controlli (come richiesto dalla lex specialis di gara), sì da ricomprendervi anche l’insieme delle attività di acquisizione delle c.d. “verità a terra”, meritando perciò il giudizio espresso dalla Commissione che, in relazione al sub-criterio 9.1., ha ritenuto che “la proposta per l'unificazione dei cicli di controllo è più che adeguata” : ciò in quanto, da un lato, l'approccio organizzativo prescelto “prevede l'integrazione tra le diverse attività relative ai controlli”, dall’altro “l'unificazione e l'anticipo dei cicli di controllo in coerenza …con la regolamentazione comunitaria agevola la riduzione i tempi, ottimizza le risorse impiegate e contiene gli oneri a carico del soggetto controllato.”
9.7. Infine, l’appello incidentale non può essere accolto neanche laddove si lamenta il rigetto da parte della sentenza del terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado, con il quale Almaviva aveva sostenuto che l’offerta di Agriconsulting andava esclusa in ragione dell’asserita difformità del font utilizzato per la redazione della propria offerta tecnica.
La sentenza appellata non merita infatti, al riguardo, le critiche appuntate.
Deve, in primo luogo evidenziarsi che né la normativa vigente né la lex specialis di gara impongono limiti dimensionali all’offerta tecnica presentata dai candidati a pena di esclusione; né l’appellante incidentale ha fornito la prova del fatto che l’asserito superamento dei detti limiti da parte del RTI Agriconsulting comporterebbe una valutazione dell’offerta tale da meritare la decurtazione di tutti i punti che distanziano l’offerta terza graduata da quella dell’odierna appellante principale.
Va poi pure evidenziato che l’Allegato 3- Offerta Tecnica di cui al capitolato tecnico si limitava a prevedere che “la relazione Tecnica” dovrà essere presentata con font libero non inferiore al carattere 10” e avrebbe dovuto “essere contenuta entro le 80 pagine”, precisando che le pagine eccedenti a quelle stabilite non sarebbero state prese in considerazione dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”.
Bene la sentenza appellata ha dunque respinto il terzo motivo del ricorso incidentale, sul duplice rilievo per cui, da un lato, la lex specialis non prevedeva affatto l’esclusione per il caso di difformità rispetto alle prescritte modalità redazionali, dall’altro l’offerta di Agriconsulting, scritta prevalentemente con carattere 10 (ad esclusione di alcune tabelle recanti un carattere inferiore, al fine di distinguerle dal testo della relazione), contiene 80 pagine, al netto della copertina e dell’indice.
Rilevato, dunque, che non doveva essere disposta alcuna esclusione, mancando una statuizione in tal senso, neppure può ritenersi che le modalità redazionali prescelte si siano tradotte in una violazione della par condicio competitorum, comportando un indebito vantaggio per l’appellante principale. Peraltro, la lex specialis, pur avendo limitato la grandezza del carattere e il numero delle pagine, non ha ritenuto di indicare ulteriori parametri idonei ad equiparare realmente, sotto l’aspetto dimensionale, gli elaborati presentati dai singoli partecipanti (quali, ad esempio, i margini delle pagine, l’interlinea, il numero di battute) ed ha anzi consentito l’utilizzo di un font libero.
A ciò si aggiunga che, come rilevato dal primo giudice, la Stazione appaltante, nel chiarimento n. 46, aveva pure precisato che “il mancato impiego del font indicato nell’allegato 3 (Offerta tecnica) al Disciplinare di gara non costituisce causa di esclusione, ma ha la finalità di agevolare la lettura, da parte della Commissione di gara, delle Offerte presentate”. La previsione della lex specialis è stata dunque correttamente interpretata dalla sentenza appellata: essa aveva, infatti, la mera finalità di agevolare la Commissione nella lettura del testo, evitando l’utilizzo di caratteri con grandezza poco leggibile.
È priva di fondamento, pertanto, la pretesa dell’appellante incidentale correlata ad un ipotetico sconfinamento dell’offerta presentata dalla concorrente, in difetto altresì della dimostrazione e dell’individuazione sia dell’eventuale eccedenza rispetto al numero massimo di pagine sia dell’assenza, in ragione di ciò, di “componenti essenziali” dell’offerta: il RTI Almaviva non ha, infatti, dimostrato in quali termini la mancata valutazione delle parti dell’offerta contestata per il carattere di font l’avrebbe resa incompleta e incerta, e perciò meritevole di esclusione, ovvero avrebbe potuto determinare una riduzione del punteggio assegnato.
9.8. Con un secondo ordine di censure, l’appellante incidentale si duole dell’erroneo accoglimento del secondo motivo del ricorso principale con il quale Agriconsulting ha contestato le modalità di valutazione della congruità dell’offerta aggiudicataria, in relazione ai tre profili evidenziati.
Non sarebbe corretto il ragionamento del primo giudice che ha condiviso le censure della ricorrente principale incentrate sull’indicazione nei giustificativi dell’offerta di un errato inquadramento per il personale dipendente della mandante SIGEO (ritenendo, nello specifico, inattendibili i giustificativi forniti dal RTI Almaviva con riguardo alle diverse figure professionali previste ed offerte, ricondotte ad inquadramenti contrattuali inadeguati, ben al di sotto di quelli corretti in relazione alle caratteristiche, capacità e tipo di attività richieste), sull’inadeguatezza dei costi dei professionisti esterni indicati nei giustificativi e del giudizio relativo alla produttività dei professionisti incaricati dell’esecuzione dei controlli aziendali (esplicitata da Almaviva nei secondi giustificativi).
In particolare, l’appellante incidentale assume che i costi del personale impiegato dalla mandante SIGEO sono stati stimati considerando i livelli contrattuali, ma al contempo adattando le relative risultanze alla realtà organizzativa dell’azienda, con l’obiettivo di indicare una retribuzione reale, comunque superiore ai minimi salariali e componente un costo del lavoro il quale, insieme alle altre voci di costo, ha contribuito al giudizio positivo di congruità.
Il giudice di prime cure non avrebbe, invece, tenuto in alcuna considerazione l’effettivo contenuto delle attività da svolgersi, esaminando solo quello dei relativi profili professionali il quale, considerato isolatamente, non avrebbe potuto fornire una puntuale indicazione della tipologia di mansioni da affidarsi. Il raffronto tra i mansionari e la descrizione dei profili professionali, operato nella sentenza, risulterebbe, pertanto, incompleto e avulso dal contenuto effettivo delle attività: sotto concorrente profilo, la sentenza non avrebbe fornito adeguata motivazione della inidoneità delle mansioni associate ai livelli retributivi, limitandosi ad affermare che il Capitolato richiedeva “requisiti elevati e compiti qualificati”. Il RTI Almaviva aveva comunque ampiamente fornito la dimostrazione della congruità dell’offerta anche ipotizzando l’inquadramento nei livelli contrattuali più elevati del personale della mandante SIGEO ovvero il ricorso all’apprendistato (che avrebbe giustificato l’inquadramento del personale fino a due livelli retribuitivi inferiori a quello correlato alla tipologia di attività da svolgersi).
Le statuizioni di primo grado sarebbero poi viziate per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, laddove, pur respingendo implicitamente il motivo proposto dal RTI Agriconsulting, fondato sulle ristretta e rigorosa applicabilità, per autovincolo, del D.M. 17 giugno 2016 (assumendo, in particolare, che “il DM in questione può solo costituire un riferimento, un parametro di massima, senza assumere valore vincolante”), ha tuttavia evidenziato ulteriori profili di inattendibilità dei costi ex se considerati, attribuendo valore alla nota del Collegio Nazionale dei Periti Agrari del 31 maggio 2019, depositata in giudizio solo il 19 giugno 2019, sebbene non richiamata dalla ricorrente a sostegno dello specifico motivo di ricorso: da qui il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il primo giudice nel ritenere corroborati dalla documentazione in oggetto “i dubbi determinati dall’inquadramento nel livello intermedio, anziché superiore, dei professionisti esterni” che però la ricorrente Agriconsulting non aveva mai sollevato e che, in ogni caso, sono stati condivisi sulla base di un ragionamento contraddittorio e fallace.
La sentenza avrebbe infatti non solo individuato autonomamente un presunto indizio dell’inattendibilità dei costi dei professionisti esterni, mai prospettato dalla ricorrente nell’articolazione del motivo di gravame, ma avrebbe pure totalmente travisato il contenuto della nota del Collegio Nazionale dei Periti Agrari del 31 maggio 2019.
L’appello incidentale critica, infine, la sentenza nella parte in cui ha accertato il difetto di istruttoria nella valutazione del valore di produttività dei professionisti esterni indicato dal RTI Almaviva nei propri giustificativi, accogliendo, nella sostanza, un motivo tardivamente ed irritualmente dedotto da Agriconsulting.
Il ricorso originario del RTI Agriconsulting non aveva infatti contestato l’attendibilità del dato di produttività indicato nei giustificativi dal Rti Almaviva sotto il profilo della sua effettiva riferibilità all’ intero ciclo dei controlli: solo nella memoria ex art. 73 Cod. proc. amm., dopo che l’odierna appellante incidentale aveva ricondotto il dato al Sistema Cai, Agriconsulting avrebbe revocato in dubbio la riferibilità di tale valore all’intero ciclo dei controlli, affermando che la data registrata avrebbe indicato solo l’avvio dei controlli e non la loro durata.
Senonché, contrariamente a quanto sostenuto da Agriconsulting e condiviso dalla sentenza di primo grado, il RTI Almaviva non aveva fatto semplicemente riferimento ai “dati storici” e alle “esperienze pregresse”, ma aveva individuato le fonti di tali dati: i predetti riferimenti non potevano, infatti, che riguardare i dati contenuti nella Piattaforma che - ex lege e sulla base dei contratti tra AGEA e SIN s.r.l. e tra quest’ultima e i soci privati - monitorava il contenuto e le date di effettuazione dei controlli sul campo. Ne viene che la ricorrente principale era nelle condizioni di comprendere sin dalla proposizione del ricorso che il dato storico era stato estratto dalla Piattaforma CAI.
La sentenza, oltre ad aver considerato un profilo estraneo al thema decidendum, non avrebbe poi neppure chiarito perché la produttività stimata dal RTI Almaviva sarebbe “particolarmente elevata”, non potendo peraltro ritenere inattendibile la Piattaforma della quale il valore di produttività era stata estrapolato, né avrebbe spiegato perché, se è valido il dato storico alla base del giustificativo dell’anomalia, la “rilevante incidenza sui costi e il consistente ribasso” offerto dal RTI aggiudicatario dovrebbero, di per sé, ritenersi “indice di un non adeguato approfondimento” della questione da parte della Stazione appaltante.
9.9. Le censure sono suggestive, ma non convincono.
La sentenza resiste, infatti, alle doglianze articolate dall’appellante incidentale, laddove ha ritenuto, nei limiti indicati in motivazione, fondate le doglianze di cui al ricorso principale e ai motivi aggiunti proposti dal RTI Agriconsulting in ordine agli esiti del procedimento di anomalia e alla ritenuta congruità dell’offerta aggiudicataria, con particolare riferimento ai costi relativi all’attività svolta dai dipendenti della mandante SIGEO s.r.l., ai costi dei professionisti incaricati dal RTI Almaviva e ai dati relativi alla produttività dei professionisti incaricati dell’esecuzione dei controlli.
La sentenza muove da una duplice premessa.
In primo luogo, nel delineare il perimetro delle censure appuntate dalla ricorrente principale alla verifica di anomalia svolta dalla Stazione appaltante, delineando così il thema decidendum della controversia, la sentenza evidenzia che la ricorrente Agriconsulting ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa per difetto di adeguata motivazione in ordine alle valutazioni della Stazione appaltante relative all’anomalia dell’offerta e alla decisione di ritenere congrua e giustificata l’offerta del RTI Almaviva.
In secondo luogo, la sentenza richiama, con motivazione ad un tempo sintetica ed esaustiva, i consolidati principi giurisprudenziali in materia, rammentando che la stazione appaltante è dotata, nella verifica di congruità dell’offerta, della più ampia discrezionalità, sindacabile solo in caso di manifesta illogicità e di evidente contrasto con i dati reali, e che il relativo giudizio non è parcellizzato, ma complessivo, nel senso che è sufficiente che l’offerta ‘regga’ nel suo insieme anche se qualche elemento risulti incongruo: precisa, dunque, che il vaglio che il giudice è chiamato qui a svolgere attiene proprio alla ragionevolezza, nella sua globalità, del giudizio della Stazione appaltante rispetto ai dati offerti e oggetto di giustificativi, in sede di vaglio della congruità o meno dell’offerta anomala del RTI controinteressato.
Su queste corrette premesse, la sentenza appellata ha condivisibilmente concluso per l’esistenza di profili di irragionevolezza e di manifesta illogicità idonei ad inficiare la verifica di anomalia, evidenziando puntualmente le carenze di motivazione nella decisione di congruità dell’offerta aggiudicataria e gli aspetti che imponevano un approfondimento ulteriore da parte di Consip.
Nello specifico, la sentenza, rilevato che le contestazioni sollevate dalla ricorrente principale erano riferite al costo del personale, che rappresenta l’80 per cento del totale del servizio offerto, le ha correttamente condivise nella parte in cui hanno sostenuto che: a) in sede di giustificazioni e per far “quadrare” l’offerta le diverse figure professionali previste sarebbero state ricondotte ad inquadramenti contrattuali inadeguati, ben al di sotto di quelli corretti in relazione alle caratteristiche, capacità e tipo di attività richieste; b) anche rispetto ai professionisti esterni sarebbe stata prevista una remunerazione non proporzionata alla qualità della prestazione richiesta ed offerta; c) sempre nei giustificativi sarebbe stata indicata un’insostenibile e non plausibile produttività nei controlli, con conseguente sottostima dei costi per il personale impiegato.
9.9.1. Non è dunque censurabile la sentenza nella parte in cui ha desunto un elemento di irragionevolezza e illogicità dei giustificativi del RTI Almaviva in considerazione dell’inquadramento del personale dipendente della Sigeo, se raffrontato invece all’inquadramento del personale dipendente della società Almaviva per lo svolgimento del medesimo servizio.
Le argomentazioni dell’appellante incidentale non sovvertono il corretto ragionamento del primo giudice.
La sentenza ha infatti evidenziato che, dai giustificativi forniti, per lo svolgimento della medesima attività, relativa al servizio di foto-interprete ordinario (divisa al 50 per cento tra la Società Almaviva s.p.a. e la Società SIGEO s.r.l.) vi sarebbe stato un diverso inquadramento del personale dipendente, elemento dal quale ha giustamente dedotto, con motivazione esente dalle censure articolate, un profilo di inattendibilità dei giustificativi: in particolare, la Società Almaviva s.p.a. ha dichiarato che il proprio 50% di attività sarebbe stato svolto da parte “di personale qualificato all’interno del V Livello CCNL Metalmeccanici (laddove il VII Livello costituisce il livello più alto) … risultano avere un costo pari ad € 164,65 al giorno”, mentre la Società SIGEO s.r.l. ha dichiarato che il proprio 50% di attività sarebbe stato svolto da parte “di personale qualificato all’interno del V e del VI Livello CCNL Commercio (laddove il I Livello costituisce il livello più alto) … hanno un costo pari, rispettivamente, ad € 138,06 e ad € 128,69”.
In sostanza, la sentenza, avendo considerato, per un verso, il tipo di attività prescritto dal Capitolato tecnico per ciascuna figura professionale, con i requisiti pretesi in capo ad ogni soggetto che deve ricoprirla, e, per altro verso, le mansioni previste per i livelli retributivi del CCNL in concreto applicati, ha desunto dalla mancata corrispondenza tra i requisiti di prestazione richiesti dal Capitolato e le figure professionali indicate in sede di giustificativi da parte della società Sigeo un indice di inattendibilità nel giudizio di congruità dell’offerta aggiudicataria (pur ribadendo il carattere complessivo e globale di siffatta verifica), come confermato, peraltro, dall’inquadramento delle stesse figure ad un livello contrattuale di gran lunga inferiore rispetto a quello indicato per il personale dipendente che la mandataria Almaviva aveva dichiarato di utilizzare per lo stesso servizio.
Il corretto ragionamento in questione è stato poi ripetuto anche per le altre figure professionali da impiegarsi nell’esecuzione dell’appalto (ovvero quelle di operatore di back office, controllore aziendale agronomo, controllore aziendale contabile, esperto, esperto specifico, esperto in comunicazione e controllore zootecnico), per le quali la sentenza ha quindi bene ritenuto, richiamata per ciascuna la descrizione dei profili professionali di cui al Capitolato, che “l’inquadramento appare non conforme alle mansioni, con conseguente forzato risparmio, in ragione del quale l’offerta potrebbe, perciò, essere non congrua”.
Secondo l’appellante incidentale, la sentenza sarebbe erronea laddove ha considerato detta descrizione dei profili professionali, ma non la specifica attività (pure descritta nel capitolato), da realizzare in concreto da parte di tali profili, che, in tesi, sarebbero ben più elementari rispetto alla descrizione del profilo professionale, consistendo, in particolare, per le figure di CSO, CoAC, CoAA, ECO e CoZ, nello svolgimento di attività tecniche, verifiche di documenti contabili e prelievi di campioni che “ictu oculi richiedono normali conoscenze e adeguate capacità tecnico pratiche tipiche del V livello CCNL Commercio”, e per quella di fotointerprete ordinario nella determinazione dell’uso del suolo mediante l’impiego di un software specifico, la quale costituirebbe “attività pratica elementare”.
L’assunto è infondato.
Entrambi i profili sono stati compiutamente valutati dal primo giudice che ha considerato sia il tipo di attività prescritta dal capitolato tecnico per ciascuna figura professionale, sia i requisiti minimi pretesi in capo ad ogni soggetto che deve ricoprirla e, su queste basi, ha correttamente ravvisato una mancata rispondenza con le mansioni previste per i livelli retributivi del CCNL in concreto applicati.
Non vi è dubbio, infatti, che non possono porsi nel nulla le prescrizioni del Capitolato che contenevano una specifica descrizione dei profili professionali, correttamente posta dal primo giudice a fondamento della decisione di accoglimento del motivo (nei limiti indicati) in ordine all’inadeguato inquadramento contrattuale del personale impiegato (nel IV e nel V livello del C.C.N.L. Commercio, in cui sono inquadrati lavoratori con mansioni meramente esecutive), laddove le figure professionali previste dalla lex specialis per lo svolgimento dei servizi da affidarsi richiedevano “requisiti elevati e compiti qualificati”, perciò incompatibili con le mansioni previste dai livelli retribuitivi del CCNL indicati dalla Sigeo.
Contrariamente a quanto sostiene il RTI Almaviva, le attività richieste dal Capitolato di Gara per le corrispondenti figure professionali su indicate presuppongono, poi, l’adempimento di compiti effettivamente complessi, in quanto afferenti ai controlli sulla corretta erogazione dei contributi comunitari e finalizzati a verificare il rispetto delle prescrizioni stabilite dalla normativa, richiedendo autonomia operativa, una specifica professionalità acquisita mediante approfondita preparazione teorica e tecnico-pratica, e adeguata esperienza nell’ambito di competenza, che avrebbero richiesto, rispetto alle mansioni richieste, un più elevato inquadramento nei livelli retributivi del contratto collettivo nazionale applicato nella specie.
La sentenza ha poi puntualmente richiamato gli ulteriori elementi dedotti in giudizio dal RTI Almaviva al fine di sostenere la congruità dell’offerta, fondati per un verso sul rilievo per cui, anche ipotizzando l’inquadramento più elevato delle figure professionali previste da Sigeo, residuerebbe un margine operativo netto, per altro verso sulla possibilità di ricorso all’apprendistato, ed ha chiarito, con motivazione corretta ed esente dalle censure formulate, le ragioni per cui tali elementi non rivestivano portata decisiva.
In particolare, la sentenza ha, anzitutto, evidenziato che tali elementi sono nuovi e, anche ove servissero ad assicurare un corretto inquadramento del suddetto personale, sono stati forniti solo in sede giudiziaria, ed ha comunque escluso che essi fossero idonei a dimostrare la congruità dell’offerta nella sua globalità, non risultando neppure suffragati dalla puntuale indicazione dei passaggi aritmetici svolti per arrivare al risultato ipotizzato dalla ricorrente incidentale.
Inoltre, la sentenza appellata ha pure chiarito che la lex specialis richiedeva una ben determinata esperienza, ex se incompatibile con l’apprendistato: a quanto correttamente evidenziato dal primo giudice, deve qui solo aggiungersi che non può neppure ritenersi praticabile l’assunzione di personale in apprendistato professionalizzante o speciale, pure richiamata dall’appellante incidentale, in quanto tale ipotesi riguarda l’assunzione di soggetti che hanno necessità, per essere reinseriti nel mondo del lavoro, di acquisire una nuova qualificazione professionale o di essere riqualificati a tal fine, laddove la lex specialis richiedeva che i soggetti da impiegare fossero dotati delle qualifiche professionali e dell’esperienza necessaria all’espletamento delle mansioni per l’esecuzione dei servizi da affidarsi.
Per le ragioni esposte, la censura è, pertanto, nel complesso infondata.
9.9.2. Parimenti, non può trovare accoglimento l’appello incidentale avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui, in relazione ai giustificativi forniti dallo stesso controinteressato circa il costo dei professionisti esterni, ha affermato che “sarebbe stato opportuno un approfondimento, da parte di Consip, in ordine alla congruità dell’importo indicato in relazione ai compiti, da assolvere da parte dei professionisti esterni”.
A tale riguardo, si osserva anzitutto che la ricorrente principale Agriconsulting aveva lamentato che, una volta forniti dal RTI aggiudicatario i propri giustificativi sulla base del D.M. 17 giugno 2016, o tale giustificazione sarebbe stata erronea, poiché il citato Decreto era applicabile alla fattispecie in via diretta, in virtù dell’istituto dell’equo compenso (previsto dall’art. 19-quaterdecies, comma 3, del D.L. n. 148/2017) e, comunque, per autovincolo; oppure, laddove si dovesse ritenere non applicabile il Decreto in questione, la giustificazione non sarebbe stata in alcun modo fornita, stante la mancata indicazione di un altro parametro di riferimento cui “agganciare” l’asserita congruità dei costi indicati.
La sentenza, dopo aver premesso che il D.M. in questione può solo costituire un riferimento, un parametro di massima, senza assumere valore vincolante, ha rilevato che i professionisti esterni erano stati ricondotti alla qualifica intermedia di aiuti iscritti (anziché in quella, superiore, di professionista incaricato) ed ha perciò ritenuto opportuno un approfondimento in ordine alla congruità dell’importo indicato in relazione ai compiti da assolvere da parte dei professionisti esterni.
Sotto altro concorrente profilo, correttamente il primo giudice ha richiamato la nota del 31 maggio 2019 del Collegio nazionale periti agrari e periti agrari laureati, ritualmente depositata in giudizio dalla ricorrente principale, nel termine di scadenza per il deposito di documenti nel giudizio di primo grado, precisando come la detta nota “pur non potendo certamente avere alcun valore determinante né per il Collegio né per Consip, tuttavia suffraga i dubbi determinati dall’inquadramento nel livello intermedio, anziché superiore, dei professionisti esterni”.
La sentenza non ha poi affatto travisato il contenuto di tale nota (la quale, come evidenziato, è stata richiamata solo per corroborare i dubbi sulla adeguatezza del costo previsto), che effettivamente esprimeva motivi di perplessità circa i livelli di compenso dei professionisti esterni, come offerti da parte del RTI Almaviva nell’appalto de quo, destando forte preoccupazione nella categoria il ribasso estremamente significativo dell’offerta aggiudicataria (pari a circa il 60 per cento), “anche in considerazione del fatto che è prevista una quota di esternalizzazione delle attività particolarmente rilevante”: sottolineava perciò l’importanza che nei futuri contratti di collaborazione proposti dall’aggiudicatario agli iscritti fosse prevista una “remunerazione coerente (equo compenso) con le funzioni richieste e conseguentemente con i livelli professionali previsti”.
9.9.3. Infine, il gravame incidentale è infondato anche nella parte in cui impugna la sentenza laddove ha ritenuto pure non sufficientemente approfondito il vaglio della Consip, alla luce dei giustificativi forniti dal RTI controinteressato, in relazione alla produttività dei professionisti incaricati dell’esecuzione dei controlli aziendali (esplicitata da Almaviva nei secondi giustificativi).
Anche in tal caso le argomentazioni dell’appellante incidentale, seppure suggestive, non scalfiscono il corretto ragionamento del primo giudice.
Il motivo di appello incidentale in esame è in primo luogo infondato nella parte in cui solleva un profilo di inammissibilità dei motivi di ricorso proposti in primo grado dal RTI Agriconsulting, sostenendo che la sentenza avrebbe accolto un motivo non proposto sin dall’inizio nel ricorso introduttivo, in quanto basato sull’assunto, anch’esso erroneo, per cui la ricorrente sarebbe stata a conoscenza del fatto che i dati della produttività indicati da parte del RTI Almaviva in sede di giustificativi procedimentali fossero stati elaborati sulla base dei dati della c.d. Piattaforma CAI.
Alla luce del tenore testuale di tali giustificativi (laddove si affermava che “la stima si è basata sull’ampia esperienza pregressa del nostro RTI nell’esecuzione di questa attività ed è suffragata dai dati storici – presenti nei sistemi di pianificazione e rendicontazione delle aziende del nostro RTI – provenienti da servizi e attività analoghe”) non poteva comprendersi che i dati sulla produttività fossero stati certamente estrapolati dalla Piattaforma CAI, in quanto fatto non espressamente indicato: solo quando il RTI controinteressato Almaviva ha dato notizia della fonte dei propri dati negli atti difensivi del primo giudizio la ricorrente principale ha formulato le proprie contestazioni circa l’affidabilità del dato estrapolato, accolte dai primi giudici con motivazioni immuni dalle censure dedotte.
In particolare, nelle premesse del proprio ragionamento la sentenza rileva che il Raggruppamento aggiudicatario ha individuato una produttività nei controlli delle aziende, da parte dei professionisti, molto elevata, pari a 4,33 al giorno, sulla base del dato storico riferito ai controlli aziendali svolti nella Campagna 2016 di 4 controlli giornalieri e sul rilievo della dotazione di qualificate risorse tecniche e di percorsi formativi specifici seguiti, acclarato che “il dato storico è stato, in particolare, estrapolato dalla c.d. Piattaforma CAI”.
Su queste basi, la sentenza, “data la produttività particolarmente elevata e la rilevante incidenza sui costi e tenuto conto del consistente ribasso operato dal Raggruppamento aggiudicatario”, ha ritenuto “non esaustiva” la giustificazione fornita dal RTI Almaviva in tema di produttività sul presupposto che la stessa non fosse suffragata da puntuali elementi dai quali desumere incontrovertibilmente che il dato storico estrapolato si riferiva all’intera durata di ciascun controllo aziendale.
L’appellante incidentale, nel contestare tali statuizioni, si limita ad affermare che la “estrapolazione” del valore della produttività sarebbe corretta in quanto fondata sui dati, affidabili, della Piattaforma CAI.
La sentenza, nell’accogliere il motivo di ricorso, bene ha ritenuto invece fondate le censure di difetto di istruttoria, rilevando come appare indice di non adeguato approfondimento, da parte della centrale di committenza, la ritenuta esaustività delle spiegazioni fornite dal RTI controinteressato, in assenza di elementi dai quali desumere inequivocabilmente che tutte le operazioni da effettuare in sede di controllo si svolgerebbero sempre in una sola giornata, e precisamente nella data indicata nel Sistema CAI come “data visita” (corrispondente alla “data di controllo” riportata nel verbale cartaceo di controllo) e che il dato storico della data visita si riferisca quindi all’intera durata di ciascun controllo aziendale.
Come bene evidenziato nella memoria conclusionale dell’appellante incidentale (datata 7 gennaio 2020, depositata in vista dell’udienza pubblica del 23 gennaio 2020), l’intero ciclo di un controllo aziendale comprende sia le lavorazioni effettuate in campagna presso l’azienda sia quelle di preparazione, di inserimento, di finalizzazione del controllo e dell’esito mediante l’utilizzo della Piattaforma CAI: i servizi di controllo si articolano, infatti, in tre principali fasi di lavorazione (cfr. § 5.4.2 – Allegato 6 – Capitolato tecnico Lotto 2): attività preparatorie; operazioni di controllo (in campo e in azienda); finalizzazione del controllo.
Nel verbale cartaceo risultano presenti, dunque, sia la data indicata come “data controllo” (corrispondente alla data presente nel Sistema CAI al campo “data visita”), sia “la data di chiusura del verbale”, apposta, contestualmente alla sottoscrizione, al completamento di tutte le operazioni di controllo. I controlli possono poi subire di regola interruzioni e sospensioni che non ne consentono la conclusione in una sola giornata.
Alla stregua di tali considerazioni, si rivela, dunque, infondata la doglianza sollevata nell’appello incidentale, in quanto poiché, come detto, la sola giornata della “data visita” registrata sul sistema CAI non rappresenta l’intera durata di ciascun controllo (che non si esaurisce in una sola giornata e comprende anche ulteriori operazioni, di acquisizione e registrazione dei dati, fino alla firma del verbale cartaceo), non possono in effetti ritenersi esaustive le giustificazioni fornite da Almaviva con riferimento alla determinazione del valore della produttività dei professionisti incaricati dei controlli, in assenza di elementi da cui desumere inequivocabilmente che il dato storico, estrapolato ed utilizzato a tal fine, si riferisca all’intera durata di ciascun controllo aziendale.
10. In conclusione, l’appello incidentale proposto dal RTI Almaviva è infondato e va respinto.
11. Può dunque procedersi all’esame dell’appello principale.
Con i tre motivi di gravame dedotti il RTI Agriconsulting ha impugnato la sentenza di prime cure nella parte in cui:
1) ha rigettato il primo motivo relativo ai requisiti di carattere generale del controinteressato RTI, come integrato con atto di motivi aggiunti relativamente all’avvenuta richiesta dell’informativa antimafia da parte di Consip s.p.a. (primo motivo di appello);
2) ha parzialmente accolto il secondo motivo azionato innanzi al TAR nei due giudizi, concernente la censura in merito al carattere anomalo dell’offerta del controinteressato RTI (secondo motivo di appello);
3) ha parzialmente accolto il terzo motivo azionato innanzi al TAR nei due giudizi, concernente la censura relativa alla illegittima modificazione dell’offerta da parte del controinteressato RTI (terzo motivo di appello).
L’appellante principale ha invece rinunciato formalmente alla riproposizione dei motivi di impugnazione relativi alla mancata esclusione del RTI controinteressato laddove ha omesso di dichiarare alcuni precedenti penali a proprio carico e gravi illeciti professionali posti in essere in precedenti commesse (quarto motivo), nonché relativi alla mancata predeterminazione negli atti di gara di parametri di riferimento circa i tempi di lavorazione (quinto motivo).
12. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni sollevate dalle parti resistenti e qui riproposte, poiché i motivi dedotti dall’appellante, pur ammissibili e specifici, sono tutti infondati.
13. Per completezza il Collegio osserva che è comunque infondata l’eccezione di irricevibilità, sollevata in via preliminare dalla difesa di Automazione Piemonte e riproposta con memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., nel presente giudizio, per tardività del ricorso introduttivo avverso l’ammissione alla gara del RTI Almaviva e per violazione del termine di cui all’art. 120 comma 2 bis Cod. proc. amm.
A prescindere dai profili inerenti all’inammissibilità dell’eccezione e dall’applicabilità alla fattispecie in esame di quest’ultima norma, il ricorso introduttivo avente ad oggetto il provvedimento di ammissione alla gara del RTI Almaviva è certamente tempestivo, poiché in base a consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. in particolare Cons. di Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1843; III, 29 marzo 2019, n. 2079) dal quale non si intravede ragione per discostarsi, il termine di impugnazione di trenta giorni delle ammissioni alla procedura inizia a decorrere solo dal momento della conoscenza o conoscibilità, da parte del ricorrente, degli atti necessari a comprenderne l’eventuale illegittimità: il dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione va, dunque, individuato nel momento in cui il ricorrente abbia avuto l’effettiva possibilità di venire a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento, acquisendo piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione.
Orbene, dagli atti del giudizio risulta chiaramente che la ricorrente Agriconsulting ha potuto acquisire la conoscenza dei profili di illegittimità, poi dedotti con i gravami proposti, soltanto in data 23 gennaio 2019, quando sono state pubblicate le notizie di stampa sull’invio a Consip s.p.a., da parte del Presidente dell’ANAC, di due lettere, entrambe datate 28 novembre 2018, riferite alla procedura di gara in oggetto, concernenti l’attività di indagine sulla -OMISSIS- e su presunti legami e cointeressenze con una delle imprese subappaltratici indicate dall’aggiudicataria per il Lotto in oggetto e con la stessa mandante, che sono state poste a fondamento delle specifiche censure formulate nel ricorso.
14. Passando all’esame delle specifiche doglianze dedotte con il primo motivo l’appellante principale torna a dolersi dell’omesso esame, da parte della Stazione appaltante, sia in fase di ammissione alla gara, sia in fase di aggiudicazione, del possesso dei requisiti generali in capo al RTI Almaviva.
Avrebbe errato, dunque, la sentenza appellata nel respingere il primo motivo del ricorso con cui si era lamentato eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento, violazione del procedimento, violazione di legge e violazione della lex specialis.
L’appellante sostiene, infatti, che Consip avrebbe omesso di verificare, ai fini del rispetto del c.d. Patto di integrità, l’eventuale pendenza di misure cautelari sui soggetti rilevanti dei componenti del RTI Almaviva che avrebbe dovuto essere comunque escluso all’esito del procedimento di accertamento, come risultante dalla nota Consip prot. n. 13264 del 4 aprile 2019.
Verrebbero in particolare qui in rilievo le previsioni di cui all’art. 5 del Patto di Integrità (Allegato 5 del Disciplinare), sottoscritto dai componenti del RTI e da parte dei suoi subappaltatori, in forza delle quali la Stazione appaltante dovrebbe tenere in considerazione, sia ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, del D.Lgs. n. 50/2016, sia per l’operatività della risoluzione di diritto del contratto da aggiudicarsi, se “nei confronti del Fornitore, dei suoi dirigenti e/o dei componenti della compagine sociale, sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317, 318, 319, 319bis, 319ter, 319quater, 320, 322, 322bis, 346bis, 353, 353bis, c.p.”, se “sia stato violato l’obbligo di segnalazione di cui all’art. 3, lett. d) che precede” o, infine, se “sia stata disposta nei confronti dei pubblici amministratori che hanno esercitato funzioni relative alla stipula ed esecuzione del contratto, misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per il delitto previsto dall’art. 317 del c.p.”.
Avviato il sub-procedimento per la verifica della sussistenza di tali condizioni, la stessa Consip ha concluso, sulla base della nota richiamata, che “il certificato dei carichi pendenti non dà evidenza delle misure cautelari, ma solo degli eventuali provvedimenti di rinvio a giudizio”, e di non disporre pertanto “di strumenti per accertare con certezza se le prime sussistono o meno”: la Stazione appaltante non avrebbe dunque verificato la pendenza di misure cautelari nei confronti dei soggetti rilevanti ai fini della potenziale applicazione del Patto di integrità (mediante l’acquisizione dei certificati di iscrizione di notizie di reato, ai sensi dell’art. 335 c.p.p.), sia nei confronti dei componenti del RTI Almaviva sia per i subappaltatori (in quanto soggetti anch’essi vincolati al rispetto del Patto per averlo sottoscritto) e il Tribunale amministrativo avrebbe errato nel respingere tale motivo di ricorso. La violazione del Patto di integrità anche da parte dei subappaltatori costituirebbe grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50 del 2016 che ridonderebbe in danno del partecipante, determinandone l’esclusione.
L’art. 80 comma 5 cit. dispone, infatti, che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un subappaltatore”. Né sarebbe decisiva la previsione di cui all’art. 105, comma 12, del D.Lgs. (richiamato dal Disciplinare di gara), a mente del quale “L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione”: la norma consentirebbe la sostituzione del subappaltatore privo dei requisiti esclusivamente qualora ciò emerga in fase di esecuzione del contratto e non in corso di gara; anche a voler ammettere, poi, una siffatta eventualità, l’interpretazione dell’art. 105, comma 12, del Codice dei contratti pubblici, fornita nella sentenza appellata, risulterebbe valida solo come regola generale, non operante però nel caso di indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori.
Sotto altro concorrente profilo l’appellante torna a dolersi dell’omessa verifica da parte della Stazione appaltante, presso le Prefetture competenti, dell’eventuale sussistenza di una infiltrazione mafiosa (o di un tentativo) nelle componenti del RTI Almaviva (in particolare la Engineering s.p.a.) e delle sue subappaltatrici, in violazione dell’art. 82 e ss. del D.Lgs. 2011, n. 159, in ragione dei legami, cointeressenze e collegamenti esistenti, secondo due segnalazioni anonime (inoltrate a Consip e ad ANAC), asseritamente confermate da un informativa del 24 ottobre 2018 della Guardia di Finanza, tra dette società e la -OMISSIS-: Consip, infatti, pur avendo formulato apposita richiesta (segnalandone urgenza ed eccezionalità “in ragione della rilevanza dell’iniziativa di gara alla quale detti controlli si riferiscono”) alle Prefetture competenti per il rilascio delle informative antimafia ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. n. 159 del 2011, ha aggiudicato la gara al RTI Almaviva senza attendere il riscontro da parte della Prefettura di Roma né rappresentare ciò negli atti conclusivi della procedura. Anche tali doglianze, ad avviso dell’appellante, con cui si censurava l’eccesso di potere da parte di Consip per contraddittorietà, illogicità, difetto di motivazione, violazione del buon andamento, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, sarebbero state malamente apprezzate dalla sentenza appellata e respinte con motivazione erronea e poco convincente.
15. Le censure formulate con il motivo di appello in esame sono infondate.
15.1. Come sopra evidenziato, la Sezione, con ordinanza collegiale n. 1097/2020 del 12 febbraio 2020, ha ritenuto necessario, ai fini della decisione della presente controversia, attendere gli esiti del procedimento pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (nella causa C-395/18), cui il Tribunale amministrativo per il Lazio (ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010/2018), aveva rimesso le seguenti questioni pregiudiziali : “I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato; II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
È stato dunque chiesto alla Corte di Giustizia di chiarire se la previsione dell’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove stabilisce l’esclusione automatica dell’offerente in caso di riscontro, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore, sia compatibile con la previsione dell’articolo 71, paragrafo 6, della citata direttiva, e, in via subordinata, in caso di risposta positiva a detto quesito, se la scelta in concreto operata dal legislatore italiano sia compatibile con il principio di proporzionalità, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche: ciò anche tenuto conto che l’esclusione dell’operatore economico offerente è stata prevista dalla normativa nazionale in modo automatico e senza eccezioni e, in particolare, senza consentire in nessun caso la sostituzione del subappaltatore o la rinuncia dell’offerente ad avvalersene, neppure laddove il ricorso al subappalto non sia strettamente necessario ai fini dell’esecuzione della commessa.
La Sezione ha ritenuto rilevanti, ai fini della decisione del presente giudizio, le questioni sottoposte alla Corte di Giustizia.
La sentenza appellata ha, infatti, respinto le doglianze avverso la mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario, tra l’altro, sulla base del rilievo per cui nell’ipotesi in cui il subappaltatore risulti privo dei requisiti il concorrente “può dichiarare di rinunciare al subappalto, provvedendo in proprio, o incaricare altro subappaltatore della terna, oltre che sostituirlo”, non potendo la normativa applicabile (di cui agli articoli 80, comma 14 e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016) essere interpretata “nel senso più ampio che una tale situazione concernente il subappaltatore comporti l’esclusione dalla gara del concorrente”: ha perciò respinto la tesi della ricorrente Agriconsulting secondo la quale l’art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato espressamente anche dal disciplinare di gara, farebbe riferimento alla sola fase dell’esecuzione nella quale soltanto sarebbe perciò possibile la sostituzione, accedendo all’interpretazione meno restrittiva della disciplina normativa in esame secondo cui il venir meno dei requisiti generali per uno dei subappaltatori designati della terna indicata non inficia comunque la partecipazione del soggetto che ha presentato l’offerta in gara.
15.2. Con la sentenza del 30 gennaio 2020 (nella causa C-395-18) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, premesso che “le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità” e che “tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari”, in risposta alle questioni sollevate, ha dichiarato che: “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a) della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.
La Corte di Giustizia ha dunque negato la legittimità di una esclusione automatica del concorrente per fatti imputabili al subappaltatore designato: in conformità al principio di proporzionalità, deve ritenersi, in tali ipotesi, che l’operatore economico possa fornire delle prove in merito alle misure correttive poste in essere onde salvaguardare la propria affidabilità professionale e che la Stazione appaltante debba valutare, caso per caso, gli elementi di prova forniti e le particolari circostanze della fattispecie, tenendo conto, ai fini di tale valutazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi del predetto subappaltatore.
15.3. Sulla base dei principi affermati dalla Corte di Giustizia, deve dunque comunque escludersi che il RTI Almaviva dovesse essere automaticamente escluso dalla gara per eventuali motivi ostativi accertati nei confronti del subappaltatore designato: per un verso, infatti, la causa ostativa che, nella prospettazione dell’appellante principale, colpirebbe Automazione Piemonte, riguarderebbe una persona fisica non facente parte della sua struttura aziendale e legata da rapporti atipici e mediati da altre società (sì da rendere di fatto impossibile per il raggruppamento concorrente il preventivo accertamento di ipotetici motivi di esclusione in capo alla società designata); per altro verso, alla luce dei riportati principi, il raggruppamento aggiudicatario ben potrebbe rinunciare al subappalto (non essendo contestato che lo stesso sia nelle condizioni di eseguire l’appalto autonomamente, possedendone tutti i requisiti) o comunque sostituire il subappaltatore.
La disciplina di gara è conforme a tali principi: come bene rilevato dalla sentenza appellata, il disciplinare richiama espressamente l’art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a prevedere testualmente, con riguardo al subappaltatore (pag. 72) che “L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016”.
15.4. La sentenza ha dunque correttamente ritenuto che il venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore, all’esito delle verifiche effettuate dalla Stazione appaltante, in ogni caso non determina l’automatica esclusione del concorrente, il quale è solo tenuto a procedere alla sostituzione del subappaltatore o, nel caso, a rinunciare al subappalto, e che, in definitiva, la previsione di cui all’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”) va interpretata nel senso che al venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore consegue unicamente l’impossibilità per quest’ultimo di eseguire l’appalto.
15.5. Sotto altro concorrente profilo, l’art. 5 del patto di integrità adottato da Consip, nell’individuare le sanzioni per la sua violazione e nel prevedere, in particolare, la risoluzione del rapporto con l’Amministrazione anche in pendenza delle procedure di gara, si riferisce unicamente all’ipotesi in cui sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio, per taluno dei delitti ivi indicati, “nei confronti del fornitore, dei suoi dirigenti o dei componenti della compagine sociale”: trattandosi di vincoli molto restrittivi, ne va esclusa dunque l’estensione analogica rispetto ai subappaltatori, in quanto non espressamente contemplati dalla lex specialis. Ed infatti, come rilevato dalla sentenza appellata, l’art. 4.3. del Disciplinare, concernente il documento di partecipazione alla gara, precisa che detto Patto di Integrità deve sottoscritto dai soli concorrenti i quali si impegnano a rispettarlo; per altro verso, in termini corrispondenti si esprime testualmente il citato articolo 5 del Patto, che non contiene alcun riferimento ai subappaltatori.
I principi affermati dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza, contrariamente a quanto sostiene parte appellante, non sovvertono il corretto ragionamento del primo giudice né confermano la fondatezza del denunciato vizio di omessa istruttoria.
La sentenza della Corte di Giustizia, infatti, oltre a chiarire che non risulterebbe conforme al principio di proporzionalità l’esclusione automatica del concorrente in caso di violazioni della normativa da parte dei subappaltatori, ha statuito che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad operare valutazioni “caso per caso”, in funzione delle misure che i singoli concorrenti abbiano dato prova di potere adottare per mantenere inalterato il proprio livello di integrità professionale.
La Corte UE ha dunque affermato l’insussistenza di un obbligo di automatica esclusione di un operatore economico per motivi imputabili ad un subappaltatore designato, consentendo alle stazioni appaltanti di procedere ad una ponderazione discrezionale delle fattispecie considerate, sulla base dei mezzi con i quali l’operatore economico avrebbe potuto valutare la violazione contestata al subappaltatore, nonché della possibilità per lo stesso operatore di eseguire le prestazioni oggetto del contratto anche senza ricorrere ai requisiti del subappaltatore.
15.6. Nel caso di specie, risulta dagli atti che Consip ha compiutamente svolto tutte le verifiche richieste dalla normativa vigente e dalla lex specialis di gara e che da tali verifiche non sia emerso, in concreto, alcun motivo ostativo all’aggiudicazione del lotto in oggetto né in capo al subappaltatore designato né, tanto meno, in capo alle singole società componenti del raggruppamento.
Consip ha infatti espletato una complessa e ampia attività di verifica dei requisiti dei concorrenti, avviando anzitutto i controlli di cui agli artt. 32, 80 e 85 del d.lgs. n. 50 del 2016, senza che nulla emergesse in capo ai soggetti rilevanti considerati dall’art. 80, comma 3, del citato decreto, procedendo poi anche a verifiche aggiuntive, quali, in particolare:
- l’acquisizione e l’esame di 110 casellari giudiziari (dai quali non sono emerse condanne per reati rilevanti rispetto ai soggetti considerati e ai subappaltatori segnalati nelle note ANAC);
- l’acquisizione, presso le Procure competenti, “di tutti i 110 casellari dei carichi pendenti richiesti da Consip relativamente ai soggetti rientranti nel perimetro soggettivo previsto dalla clausola risolutiva espressa di cui all’art. 6 del Protocollo di Vigilanza collaborativa, facenti capo al RTI Almaviva e alle due subappaltatrici Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter Tech s.r.l.” (cfr. nota n. 13264 del 4 aprile 2019).
Sono state altresì raccolte e valutate tutte le dichiarazioni di carichi penali presentate dai concorrenti tenuti al rispetto del Patto di integrità.
Consip ha poi anche svolto formale accesso alla Banca Dati Nazionale Antimafia, con riferimento ai subappaltatori rispetto ai quali le citate segnalazioni evidenziavano possibili profili di collegamento mafioso, ed ha altresì richiesto le certificazioni antimafia relativamente ai predetti subappaltatori anche alla Prefettura di Roma, in qualità di amministrazione centrale in collegamento con la Banche dati nazionali di cui all’art. 8 della legge 1 aprile 1981, n. 121 del Ministero dell’Interno.
15.7. Orbene, dalla documentazione raccolta nel corso delle verifiche svolte non è emersa in alcun modo l’esistenza di situazioni ostative all’aggiudicazione, in ragione della pendenza di misure cautelari o di richieste di rinvio a giudizio adottate nei confronti delle componenti del RTI Almaviva o delle sue subappaltatrici.
Inoltre, come bene rilevato nella sentenza appellata, sulla base di una puntuale ricostruzione dei rapporti societari, i legami dell’impresa subappaltatrice Automazione Piemonte e della mandante Engineering con la -OMISSIS-, erano del tutto indiretti e mediati: di tali legami dà contezza il rapporto del Nucleo della Guardia di Finanza, senza tuttavia neanche fare riferimento ad alcun reato ascritto o indagine pendente -OMISSIS-. Ed invero, anche i certificati relativi ai membri della -OMISSIS- (certificato del casellario giudiziale, certificato di iscrizione di notizie di reato e certificato di carichi pendenti), prodotti dalla subappaltatrice Automazione Piemonte, come pure i certificati degli amministratori di altre società ad essa ricollegabili, sono tutti negativi. Dagli atti del giudizio non sono emersi, dunque, elementi di conferma alle asserzioni dell’appellante, non risultando che -OMISSIS-siano stati indagati o imputati per ipotesi di reato, tanto meno di natura associativa.
Su queste evidenze e in assenza di prova contraria, la sentenza ha dunque correttamente concluso per la completezza dell’istruttoria e delle verifiche compiute dalla Stazione appaltante, non avendo la ricorrente Agriconsulting fornito elementi concreti, anche solo a livello indiziario, a sostegno dell’asserita pendenza di indagini penali e, tanto meno, dell’adozione di misure cautelari nei confronti dei soggetti rilevanti del raggruppamento e della subappaltatrice Automazione Piemonte, limitandosi ad addurre, anche in sede di giudizio, mere enunciazioni generiche, non costituenti neppure un principio di prova e inidonee ad essere poste dalla Stazione appaltante a fondamento di una motivata valutazione di inaffidabilità professionale del RTI aggiudicatario.
Ed invero, i fatti suscettibili di apprezzamento devono trovare traccia in atti e documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, al fine di fornire alla Stazione appaltante, sotto il profilo probatorio, i “mezzi adeguati” per formulare le conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale : orbene, tale livello di significatività probatoria non è stato raggiunto nel caso di specie, nonostante la completa, ampia e approfondita istruttoria posta in essere da Consip (in coordinamento con ANAC), che ha anzi condotto ad opposte conclusioni rispetto a quelle prospettate dalla ricorrente.
Né, a fronte della consultazione dei certificati dei casellari giudiziari dei soggetti rilevanti ex art. 80, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 (come nota del 15 marzo 2019, prot. 10649/2019) e dei certificati dei carichi pendenti “relativamente ai soggetti rientranti nel perimetro soggettivo previsto dalla clausola risolutiva espressa di cui all’art. 6 del Protocollo di Vigilanza collaborativa, facenti capo al RTI Almaviva e alle due subappaltatrici Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter tech s.r.l.” (cfr. nota cit. prot. 13264/2019 del 4 aprile 2019) oltre che di tutti i certificati dei vari soggetti segnalati e di amministratori di società ricollegabili alla subappaltatrice Automazione Piemonte, Consip era tenuta ad acquisire, come qui sostenuto dall’appellante Agriconsulting, i certificati ex art. 335 c.p.p. nei confronti di tutti i soggetti riferibili alla compagine del RTI Almaviva.
Le comunicazioni ex art. 335 c.p.p., fornite su richiesta delle persone interessate, attestano esclusivamente le iscrizioni, nei registri in dotazione all’Ufficio della Procura, dei fascicoli ancora in fase di indagini preliminari: da un lato, dunque, neppure dette comunicazioni darebbero dunque alcun evidenza dell’emissione di misure cautelari nei confronti di detti soggetti (trattandosi di certificati che attestano esclusivamente lo status giuridico del richiedente, indagato o persona offesa, durante le fase delle indagini preliminari), dall’altro l’eventuale adozione di richieste di rinvio a giudizio a loro carico risulta parimenti esclusa dalla consultazione dei certificati dei carichi pendenti invece acquisiti da Consip.
Pertanto, è del tutto inconferente e strumentale l’asserita necessità di acquisire i certificati ex art. 335 c.p.p., non potendo gli stessi fornire elementi utili alle valutazioni che nella fattispecie in esame la Stazione appaltante doveva svolgere.
Assume, invece, rilievo decisivo a tali fini, come bene evidenziato nella sentenza appellata, l’assenza di riferimenti nell’informativa della Guardia di Finanza del 24 ottobre 2018 a reati ascritti o a indagini penali pendenti sul -OMISSIS- o su suoi familiari; né tantomeno si dà atto in tale rapporto che i predetti (o altri soggetti riconducibili al RTI Almaviva) siano stati attinti da misure cautelari per i titoli di reato specificati nel Patto di integrità.
In conclusione, non sono emerse in concreto, neppure dalle ulteriori verifiche eseguite in sede di gara, situazioni ostative all’aggiudicazione in favore del RTI Almaviva, tali da poter giustificare le ulteriori attività istruttorie richieste dall’appellante principale: le pretese di quest’ultima di estendere ancora le verifiche e gli accertamenti compiutamente svolti da Consip non trova alcun riscontro normativo nel perimetro di verifica dei requisiti come individuato dal legislatore, al fine di consentire lo svolgimento dei controlli in conformità alle finalità di interesse pubblico perseguite.
15.8. Né la Stazione appaltante aveva alcun obbligo di attendere la risposta espressa in ordine alle informazioni richieste alla Prefettura competente: a tale riguardo la sentenza ha correttamente evidenziato che, per un verso, ai sensi dell’articolo 83, comma 1, del d.lgs. n. n. 159 del 2011 le pubbliche amministrazioni, anche costituite in stazioni uniche appaltanti, devono acquisire la documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche” (non sussistendo perciò alcun obbligo ex lege di anticipare tale adempimento ai fini della mera aggiudicazione); e, per altro verso, che nella specie risulta formatosi il silenzio assenso di cui all’art. 88, comma 4 bis, del citato decreto, in forza del quale, decorso il termine di trenta giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto anche in assenza della comunicazione antimafia.
Del resto, l’impossibilità di configurare un preventivo onere nei confronti di Consip di acquisire in anticipo la detta documentazione si ricava anche dalla lettura degli atti rilasciati dall’ANAC in sede di accesso. Ed infatti, con la nota n. 0036734 del 27 aprile 2018, l’ANAC si è rivolta al Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza, allegando le due segnalazioni anonime evocate dall’appellante: la relazione della Guardia di Finanza, nel riscontrare tale richiesta, si è limitata a descrivere “la complessa rete di collegamenti tra -OMISSIS-, i suoi familiari ed una serie di altri soggetti collegati ad alcune società partecipanti al 2° e 3° lotto (Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter Tech s.r.l.)”, ma non ha tuttavia rappresentato elementi concreti, neppure a livello indiziario, aventi un’effettiva valenza probatoria per supportare l’assunto dell’appellante principale, apoditticamente riproposto nel presente giudizio di appello, circa l’esistenza di “un’infiltrazione mafiosa (o di un tentativo di) nelle componenti del RTI Almaviva (Engineering s.p.a. e Sigeo s.r.l.) e delle sue subappaltatrici (Automazione Piemonte Tech s.r.l. e Sofiter Tech s.r.l.)”.
Pertanto, come correttamente affermato dal Tribunale amministrativo, il silenzio della Prefettura, in base alla normativa di settore vigente, non poteva avere alcuna valenza preclusiva dell’aggiudicazione del Lotto in oggetto a favore del RTI Almaviva: anche la contestazione relativa all’asserita necessità di attendere il riscontro espresso della Prefettura si rivela dunque strumentale e non pertinente ai fini delle valutazioni che la Stazione appaltante era chiamata ad effettuare nella specie.
Per completezza giova poi osservare come l’accesso e la consultazione della banca dati nazionale ai fini dell’acquisizione della documentazione antimafia sono consentiti ai sensi dell’art. 97 del citato D.lgs. n. 159 del 2011 anche da parte dell’ANAC che, a tale riguardo, nell’ambito dei propri compiti di vigilanza e controllo della procedura per cui è causa, nulla ha nello specifico segnalato.
15.9. In conclusione, per le ragioni esposte, il primo motivo dell’appello principale è nel complesso infondato.
16. Con il secondo e il terzo mezzo che possono essere esaminati congiuntamente Agriconsulting lamenta l’erroneità della sentenza di promo grado nella parte in cui ha accolto solo parzialmente il secondo motivo di gravame, con cui si era dedotto “eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione della lex specialis, violazione di legge e difetto di motivazione”, sostenendo l’illegittimità, in esito al procedimento di anomalia, delle valutazioni di congruità dell’offerta aggiudicataria che era invece del tutto inattendibile in relazione ai tre profili evidenziati.
In particolare, l’appellante ha impugnato le statuizioni della sentenza che, pur avendo accertato l’inidoneità e l’insufficienza dei giustificativi forniti dal RTI controinteressato a dimostrare la congruità dell’offerta presentata, accogliendo così la relativa censura, non hanno disposto l’esclusione del raggruppamento Almaviva, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta e lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato e hanno invece demandato “a Consip un’ulteriore approfondita verifica in ordine alla congruità o meno dell’offerta presentata da tale RTI, con eventuale richiesta di ulteriori giustificativi e con un nuovo giudizio all’esito del rinnovato vaglio”.
Sostiene l’appellante che la sentenza sarebbe in tali parti errata alla luce dell’art. 97, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016 (ove è stabilito che la Stazione appaltante, dopo aver richiesto per iscritto i giustificativi al concorrente, “esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”), finendo altresì per legittimare, con il remand alla Stazione appaltante per l’effettuazione di una nuova valutazione dell’anomalia, una modifica postuma dell’offerta presentata e un’inammissibile sanatoria ex post dei vizi dedotti dalla ricorrente ed accertati in giudizio.
Le conclusioni della sentenza sarebbero pertanto contraddittorie con le sue premesse, oltre a violare i principi generali in materia di pubbliche gare (in primis quello di autoresponsabilità), in forza dei quali incombe sul concorrente l’onere di giustificare l’offerta: all’accertamento dell’oggettiva incongruità dell’offerta del RTI Almaviva nel suo insieme non poteva che seguire la sua esclusione, senza che Consip sia tenuta a svolgere alcun ulteriore approfondimento, a fronte di giustificazioni inattendibili.
16.1. In via subordinata, l’appellante ha formulato le seguenti ulteriori censure avverso la sentenza.
In primo luogo, la decisione sarebbe errata per aver demandato a Consip un’ulteriore approfondita verifica anche mediante la richiesta di nuovi giustificativi al RTI controinteressato, anziché demandarle esclusivamente un nuovo esame dell’offerta in relazione ai profili di illogicità del giudizio di congruità già reso e sulla base dei due distinti giustificativi forniti in sede di verifica di anomalia.
Inoltre, la sentenza sarebbe errata per non aver stabilito che la nuova valutazione dell’anomalia dell’offerta fosse effettuata da parte di un’Amministrazione terza rispetto a Consip o, in subordine, almeno da parte di un diverso RUP o di una Commissione in diversa composizione, al fine di assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa.
Infine, la decisione sarebbe pure errata per non aver espressamente stabilito che la nuova valutazione sia effettuata nel contraddittorio Agriconsulting.
17. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante principale si duole, invece, del parziale accoglimento da parte della sentenza del terzo motivo del ricorso di primo grado con cui si era dedotto eccesso di potere per modifica dell’offerta e per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione della lex specialis, violazione della lex specialis, violazione di legge, sostenendo che l’offerta del RTI Almaviva doveva essere esclusa per avere prodotto, in sede di verifica dell’anomalia, giustificativi riferiti ad un offerta tecnica in parte diversa da quella effettivamente presentata e valutata in gara.
La sentenza avrebbe, ad avviso dell’appellante, mal interpretato e travisato la portata della censura (che l’appellante ha qui riproposto, trascrivendola integralmente nel ricorso), inserendola tra i profili di anomalia dell’offerta e demandando a Consip, anche con riferimento agli aspetti evidenziati con tale mezzo (inerenti al punteggio ottenuto per l’esperienza professionale relativa ai profili professionali proposti in relazione al criterio n. 17 del Disciplinare, stante il dichiarato utilizzo, in sede di giustificativi, dei c.d. aiuti iscritti), una nuova verifica di anomalia dell’offerta (anziché disporne l’esclusione), incorrendo così nel vizio di omessa pronunzia e così legittimando, ancora una volta, una modifica postuma dell’offerta già valutata.
18. Anche tali motivi non meritano accoglimento.
19. Non è, infatti, censurabile la sentenza di prime cure nella parte in cui ha rimesso alla Stazione appaltante la riedizione della verifica di anomalia dell’offerta anziché procedere con l’esclusione diretta della concorrente.
A tale riguardo, deve, anzitutto, rilevarsi che nell’esaminare i vizi denunciati con il ricorso introduttivo in ordine al giudizio di congruità dell’offerta del RTI Almaviva, la sentenza ha preso atto che, per la ricorrente principale, “l’azione della Stazione appaltante sarebbe illegittima per non avere la stessa fornito alcuna motivazione- e comunque alcuna adeguata valutazione- in ordine alle valutazioni relative all’anomalia dell’offerta e alla decisione di ritenere congrua e giustificata l’offerta del RTI Almaviva”, avendo la ricorrente lamentato che “Consip, dopo aver chiesto giustificazioni e poi ulteriori precisazioni e giustificazioni in relazione alla documentazione già ricevuta, ha poi ritenuto le stesse soddisfacenti, senza adeguata motivazione”.
Con il motivo di ricorso in esame si censurava, infatti, l’eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, come si evince dalla rubrica della censura: la ricorrente si doleva dell’inattendibilità dei giustificativi e dell’implausibilità, nel complesso, dell’offerta.
Delineato così esattamente il perimetro delle censure formulate e il thema decidendum e richiamati puntualmente i principi giurisprudenziali in materia di sindacato del giudice amministrativo sull’anomalia dell’offerta, il primo giudice ha correttamente ritenuto che le omissioni istruttorie e il difetto di motivazione riscontrati nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia non potevano essere colmate in sede giudiziale e che doveva darsi mandato alla Stazione appaltante di ripetere la detta verifica (cfr. sul punto Cons. di Stato, V, 12 agosto 2019, n. 5674).
La sentenza non ha, infatti, affermato che l’offerta economica del RTI Almaviva fosse nel complesso inattendibile e incongrua, né che vi fosse una variazione dei suoi elementi strutturali o delle sue componenti sostanziali tale da condurre ad un giudizio di globale inaffidabilità, ma soltanto che sussistessero dubbi circa la plausibilità e attendibilità di taluni giustificativi presentati in sede di verifica (con riguardo al corretto inquadramento di alcune figure professionali e ai costi dei professionisti esterni) e che si imponesse perciò un approfondimento istruttorio al riguardo da parte di Consip, con un nuovo giudizio all’esito del rinnovato vaglio. Sono state dunque ritenute fondate, con statuizioni condivisibili ed esenti dai vizi dedotti, unicamente le censure di difetto di istruttoria e di motivazione nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
19.1. Ciò posto, la sentenza ha conseguentemente evidenziato, con ragionamento logico e immune dai vizi dedotti, che il RTI Almaviva aveva anche addotto elementi nuovi, fornendoli solo in sede giudiziaria, rimettendone dunque alla Stazione appaltante la relativa valutazione.
19.2. Risultano, dunque, corrette le statuizioni della sentenza impugnata che hanno imposto la riedizione della sola fase censurata, demandando alla centrale di committenza il rinnovo della fase di verifica dei giustificativi presentati dal RTI Almaviva, in applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali secondo cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento, in concreto, sull’affidabilità e attendibilità dell’offerta nel suo complesso.
In definitiva, la sentenza non ha ritenuto palesemente illogico e irrazionale, nella sua globalità, la valutazione di anomalia effettuata, ma ha richiesto un approfondimento istruttorio in relazione ad alcuni giustificativi presentati in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta prima graduata, quanto all’adeguatezza del livello di inquadramento indicato nei giustificativi, all’asserita indicazione nei giustificativi di “aiuto iscritti”, ai livelli di produttività e alla remunerazione dei professionisti esterni.
19.3. È infondato perciò l’assunto dell’appellante principale, secondo cui il Tribunale amministrativo, accertata l’inidoneità dei giustificativi forniti da parte del RTI controinteressato e comunque la loro insufficienza al fine di dimostrare la congruità dell’offerta presentata, avrebbe dovuto disporne l’esclusione ai sensi dell’art. 97, comma 5, del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui la Stazione appaltante “dopo avere richiesto per iscritto i giustificativi al concorrente… esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.
19.4. Le statuizioni impugnate che hanno demandato una nuova verifica di anomalia alla Stazione appaltante non risultano, pertanto, neppure contraddittorie, in quanto non hanno accertato l’incongruità sostanziale e definitiva del RTI Almaviva; né esse legittimano alcuna modifica postuma dell’offerta presentata e oggetto di valutazione, non risultando nessuno degli argomenti di parte appellante decisivo e idoneo a scalfire il corretto ragionamento del primo giudice.
19.5. La sentenza è conforme ai principi giurisprudenziali consolidati in materia, di cui ha fatto coerente applicazione.
È infatti acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. di Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2879; V, 12 marzo 2018, n. 1541; III, 17 giugno 2019, n. 4025; Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879).
È altresì ripetuta in giurisprudenza amministrativa l’affermazione che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230).
La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.).
19.6. La sentenza appellata, esclusa l’illogicità e l’irragionevolezza del complessivo giudizio di congruità dell’offerta espresso dalla Stazione appaltante, ha, invece, ritenuto fondate le censure di eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria in relazione a singoli e specifici profili, demandando a Consip la rinnovazione del procedimento di anomalia e ritenendo necessaria una più meditata e approfondita valutazione degli aspetti in contestazione.
In particolare, la sentenza ha rilevato la mancata rispondenza tra le mansioni ricomprese nei livelli di inquadramento del personale SIGEO indicati nei giustificativi e i requisiti minimi pretesi dal capitolato, ritenendo correttamente di non poter esaminare gli elementi nuovi prospettati soltanto in giudizio dal RTI Almaviva, sebbene in tesi suscettibili di “assicurare un corretto inquadramento del personale” e, al contempo, la conservazione di un margine di utile.
Con riferimento al costo dei professionisti, la sentenza, sul rilievo per cui il d.m. 17 giugno 2016 può costituire solo un riferimento e un parametro di massima, senza assumere valore vincolante, ha ritenuto non sufficientemente approfondita la verifica sulla congruità dei costi indicati nelle giustificazioni, anche alla luce della nota del Collegio dei periti agrari del 31 maggio 2019: anche in relazione a tale profilo, la sentenza non ha, dunque, ritenuto l’inattendibilità sostanziale dell’offerta, avendo solo escluso l’utilità delle tariffe e dei profili indicati nel predetto d.m. al fine di verificare la sostenibilità della proposta.
Quanto, infine, alla censura inerente alla produttività dei professionisti, la sentenza si è limitata a rilevare il carattere apparentemente elevato del dato di produttività, estrapolato dalla Piattaforma CAI e dichiarato dal RTI aggiudicatario, ritenendo anche in relazione a tale profilo necessario un approfondimento istruttorio con una più attenta valutazione di tali aspetti da parte della Stazione appaltante, demandandole la verifica circa il riferimento di tale valore all’intera durata del controllo aziendale.
19.7. In definitiva, il primo giudice ha ritenuto correttamente di non potersi sostituire a Consip nell’esame delle contrapposte argomentazioni, ma di non poter condividere, allo stato, neppure le stime alternative proposte dalla ricorrente originaria, limitandosi a richiedere un maggior livello di approfondimento che confermasse l’adeguatezza dei livelli di inquadramento e dei costi proposti per il personale indicato, nonché della produttività dei professionisti.
19.8. Anche i profili di criticità evidenziati dall’appellante principale, circa una possibile infinità di rinnovazioni procedimentali e conseguenti giudizi, costituiscono argomentazioni suggestive, ma non convincenti né decisive.
È evidente, infatti, che, in disparte ogni riferimento al principio di continuità dell’azione amministrativa e alla tendenziale inesauribilità del potere esercitato (cui consegue che, in teoria, la P.A. possa e debba riprovvedere, in relazione alla res attinta dal giudicato annullatorio, anche in un numero non predeterminato di volte), è evidente che all’annullamento della prima aggiudicazione per le carenze istruttorie riscontrate in tale sub procedimento e alla conseguente sua rinnovazione ben potranno emergere, nel corso del procedimento o di un eventuale nuovo giudizio, non (più soltanto) lacune od omissioni nell’attività istruttoria riservata alla Stazione appaltante, ma la manifesta incongruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria per insuperabile incapienza del costo del personale (ovvero in relazione agli altri aspetti in contestazione), tali da determinare l’esclusione del RTI Almaviva.
19.9. Non può essere poi condiviso nel merito neppure il profilo di impugnazione incentrato sulla presunta assoluta immodificabilità dei giustificativi: in base a consolidato principio giurisprudenziale, ferma restando l’immodificabilità dell’offerta, sono sempre ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra stime e sovrastime.
Escluso che la modificazione dei giustificativi, volti a dimostrare la congruità dell’offerta, possa comportare ex se la modificazione della proposta presentata in gara, neppure è emerso, dagli atti del giudizio, sotto quale profilo l’eventuale rimodulazione, in sede di verifica dell’anomalia, dei costi riguardanti il personale dipendente potrebbe, in concreto, comportare una variazione di elementi strutturali dell’offerta, nella quale il RTI Almaviva si era esclusivamente vincolato al rispetto delle competenze professionali richieste dal capitolato: la Stazione appaltante dovrà dunque soltanto accertare in sede di verifica di anomalia, come statuito dalla sentenza appellata, se l’inquadramento indicato sia conforme alle mansioni, in relazione alle figure professionali da impiegarsi nell’esecuzione dell’appalto oggetto di aggiudicazione, e se l’offerta sia congrua in relazione a tale profilo.
20. Sono pure infondate le censure proposte dal RTI Agriconsulting in via subordinata all’omesso accoglimento del primo profilo.
20.1. In primo luogo, è erroneo l’assunto secondo cui la sentenza non avrebbe limitato il potere di Consip di rinnovare l’istruttoria con riferimento ai soli profili di illogicità espressamente accertati: ciò è smentito dal contenuto della sentenza appellata che motiva l’ordine di rinnovare l’istruttoria “alla luce di quanto sinora rilevato e considerato”, ponendo così un vincolo sul contenuto che tale riesercizio del potere dovrà avere e limitandolo ad una rinnovata verifica delle sole componenti di costo oggetto di contestazione, senza rimettere in discussione aspetti dei giustificativi non considerati dalla sentenza.
20.2. Anche il secondo profilo di censura è infondato alla luce dei consolidati principi giurisprudenziali, secondo i quali “una volta regredita la procedura alla fase di verifica dell’anomalia, questa deve essere ripetuta nella sua integralità, fermi i vincoli espressamente posti dal giudicato che, annullando l’aggiudicazione, abbia ordinato il rifacimento del giudizio di congruità dell’offerta”; sicché, nel caso di specie, nell’ambito del contraddittorio nuovamente instaurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, pur essendo l’offerta economica immodificabile, sono tuttavia consentite all’aggiudicatario ulteriori giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione (in termini Cons. di Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674). Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l’effettività del contraddittorio tra la Stazione appaltante e singolo offerente: immodificabile l’offerta, nella rinnovazione del procedimento, l’offerente ben potrà fornire ulteriori chiarimenti in relazione agli specifici profili di illogicità riscontrati dalla sentenza e con riferimento agli aspetti oggetto di contestazione, al fine di dimostrare la plausibilità e attendibilità delle giustificazioni fornite.
20.3. Non esiste poi alcuna norma che obblighi l’affidamento ad un’Amministrazione diversa o che renda necessaria la rinnovazione di una fase del procedimento di evidenza pubblica, a seguito ad un annullamento giurisdizionale, ad organo diverso della stessa Amministrazione.
La valutazione complessiva di congruità dell’offerta è affidata alla Stazione appaltante e dunque correttamente la sentenza ha affidato a Consip la riedizione di tale fase procedimentale per la ravvisata necessità di un approfondimento istruttorio.
Tale attività non potrebbe infatti essere affidata ad Amministrazione diversa da quella che ha svolto il procedimento di gara né essere assegnata ad una Commissione esaminatrice in rinnovata composizione (in tal senso Cons. Stato, V, 4 novembre 2019, n. 7495; V, 5 marzo 2019, n. 1512).
Contrariamente a quanto assume l’appellante principale, i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa non impongono un siffatto vincolo conformativo.
Di regola, salve disposizioni speciali, la rinnovazione dell’attività, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti, non deve essere compiuta da altro collegio, salvo che il vizio dedotto non riguardi proprio la composizione della Commissione.
Tale principio generale risulta poi confermato, in materia di pubbliche gare, dal dato normativo: l’art. 77, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrente, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.
20.4. Parimenti infondate sono le censure volte a contestare la sentenza di primo grado per non aver espressamente previsto la partecipazione del RTI Agriconsulting alla rinnovata fase procedimentale.
Infatti, dovendo l’attività amministrativa “straordinaria di secondo grado” conformarsi, sotto il profilo procedimentale, a quella ordinaria, non si intravede ragione per cui l’attività di rinnovazione della verifica di anomalia dovrebbe avvenire in contraddittorio con il RTI Agriconsulting.
La verifica di anomalia costituisce momento di confronto tra la Stazione appaltante e l’offerente affinché la prima possa verificare concretamente l’adeguatezza e la plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate, in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: gli altri concorrenti non rivestono perciò il ruolo di contraddittori necessari in tale fase.
21. È infondato anche il terzo motivo di appello.
21.1. A tale riguardo, in primo luogo, non si ravvisa il vizio di omessa pronunzia ad opera della sentenza appellata: detto vizio, per costante orientamento giurisprudenziale, deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, sicché esso può ritenersi sussistente solo nell’ipotesi in cui non risulti essere stato esaminato il punto controverso e non allorquando la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario e incompatibile (Cons. di Stato, IV, 22 maggio 2019, n. 3298; Cons. Stato, V, 4 luglio 2018, n. 4095).
Orbene, nel caso di specie, la sentenza, affermando che il d.m. 17 giugno 2016 costituisse mero parametro di riferimento nella determinazione dei costi, ha implicitamente statuito sulle censure articolate con il terzo motivo del ricorso originario, in parte disattendendole, con riferimento all’asserita implausibilità, nella sostanza, dell’offerta presentata nel suo insieme quanto al valore vincolante del termine “aiuto iscritto” ai fini della descrizione della capacità del professionista esterno, eppure ravvisando l’opportunità di un ulteriore approfondimento, da parte di Consip, in ordine alla congruità dell’importo indicato in relazione ai compiti, da assolvere da parte dei professionisti esterni.
21.2. Inoltre, non può trovare accoglimento l’assunto dell’appellante principale secondo cui i giustificativi dell’anomalia, per due volte presentati in sede di gara a seguito della richieste di chiarimenti da parte di Consip, siano idonei a modificare la struttura dell’offerta.
Come chiarito dalla giurisprudenza, nel procedimento di verifica di anomalia, che presuppone l’effettivo contraddittorio tra amministrazione appaltante e offerente, non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, a condizione che, al momento dell’aggiudicazione, l’offerta risulti nel complesso affidabile, ovvero dia garanzia di una seria esecuzione del contratto: esclusa la possibilità di modificare l’offerta, sono dunque certamente modificabili le giustificazioni.
21.3. Tanto premesso in linea generale, nello specifico si osserva che per quanto riguarda il personale dipendente di SIGEO l’avere prospettato (solo) nei giustificativi un livello di inquadramento da considerarsi, allo stato, inadeguato e incoerente rispetto ai requisiti minimi capitolari non significa avere offerto personale difforme da quello richiesto dalla legge di gara, né aver modificato in parte qua l’offerta, ma solo aver fornito giustificativi inattendibili e inidonei a dimostrare la spesa necessaria per sostenere il livello qualitativo promesso, fermo restando l’impegno dell’aggiudicataria ad impiegare, per l’erogazione dei servizi oggetto dell’affidamento, sia in fase di presa in carico, sia durante l’affidamento, risorse corrispondenti ai requisiti minimi espressi dal presente capitolato o a quelli migliorativi eventualmente offerti in sede di offerta tecnica.
In altri termini, l’eventuale inadeguatezza delle mansioni associate al livello di inquadramento indicato nei giustificativi non implicava, di per sé, l’impiego di personale qualitativamente inferiore a quello offerto e tale da non garantire i requisiti minimi capitolari: la questione attiene, dunque, anche in questo caso esclusivamente ai maggiori oneri economici connessi con l’affidamento di mansioni superiori e, in definitiva, alla congruità dell’offerta. Anche in relazione a tale profilo, la sentenza appellata ha, dunque, correttamente demandato a Consip lo svolgimento di una valutazione più approfondita della sostanziale congruità della proposta aggiudicataria.
21.4. Sono parimenti infondate le censure con cui il RTI Agriconsulting torna a sostenere una modifica dell’offerta per l’asserita riduzione della qualità dei professionisti esterni.
Il Collegio rileva al riguardo che anche tale profilo attiene, invero, ad una questione di congruità della stima del costo medio del singolo professionista, e non già alla modifica dei requisiti professionali offerti né alla loro coerenza con i vincoli capitolari.
Sul punto la sentenza ha bene evidenziato che non sussiste alcuna previsione che imponga all’offerente di qualificare detti professionisti in ragione dell’inquadramento fornito dal d.m. 17 giugno 2016, costituente solo un parametro di massima, privo di valore vincolante.
Su queste premesse e considerati i diversi livelli di complessità delle attività da svolgere, contemplate nell’offerta del RTI Almaviva, la sentenza, senza travisare le censure formulate, ha correttamente ordinato a Consip una nuova verifica anche in relazione a tale profilo, ritenendo opportuno un approfondimento in ordine alla congruità dell’importo indicato in relazione ai compiti da assolvere da parte dei professionisti esterni.
Acclarato, infatti, che il termine aiuto iscritto non ha valore descrittivo vincolante della capacità dei professionisti e ritenuto correttamente che il d.m. 17 giugno 2016 possa ritenersi mero benchmark nella determinazione dei costi, il Tribunale amministrativo a ragione non ha condiviso la tesi della ricorrente principale sull’asserita modifica dell’offerta: ed invero, il riferimento nei giustificativi agli aiuti iscritti non esprime, di per sé, la volontà del raggruppamento Almaviva di impiegare professionisti non dotati delle necessarie competenze e impossibilitati ad operare autonomamente. Pertanto, laddove il RTI Almaviva ha dichiarato costi parametrati in termini differenti da quelli individuati nei massimi per le singole figure previste nel D.M. non ha, solo per questo, modificato la dichiarazione resa in offerta in merito al possesso da parte dei professionisti dei suddetti anni di esperienza.
Anche in tale ipotesi, vengono dunque in rilievo unicamente questioni attinenti alla congruità dei costi dichiarati e non alla riduzione del livello e alla qualità delle risorse dichiarate in offerta: fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta anche in relazione a tale profilo, Consip dovrà dunque verificare se l’importo indicato è congruo in relazione ai compiti affidati ai professionisti esterni.
21.5. In conclusione, il RTI Almaviva non ha dunque operato, in sede di giustificativi, un’implicita modifica della propria offerta, ma ha esplicitato e puntualizzato alcune voci di costo e di inquadramento del personale, fornendo al riguardo i chiarimenti richiesti da Consip, ritenuti, tuttavia, inattendibili, in relazione a taluni profili di illogicità evidenziati dal primo giudice.
22. Per le ragioni esposte, la sentenza appellata non merita le critiche che le sono state rivolte, per aver disposto, a valle dell’annullamento di una specifica fase della procedura (comportante anche l’annullamento dell’aggiudicazione a favore del RTI Almaviva), il rinnovo del procedimento di gara a partire da tale fase, e non anche dell’intero procedimento, in base al principio utile per inutile non vitiatur.
23. In conclusione, entrambi gli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, vanno respinti.
24. Deve ritenersi assorbita ogni altra questione non esaminata, comprese le istanze istruttorie formulate dall’appellante principale, che si ritengono non decisive, alla luce dell’esaustività della documentazione e degli elementi probatori in atti, e comunque inidonee a fondare una pronunzia di tipo diverso.
25. Va altresì disposto l’oscuramento per l’intero provvedimento, delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il signor -OMISSIS- e la sua famiglia, come indicato in dispositivo; deve essere altresì accolta la richiesta, formulata dal Calvanico ai sensi degli artt. 89 c.p.c. e 39 c.p.a., di cancellazione delle frasi offensive e sconvenienti, contenute negli atti difensivi della società Agriconsulting di primo grado e di appello, come evidenziate alle pagine 12 e 13 (sia nel testo, sia nelle note in calce) della memoria difensiva del 30 dicembre 2019, dallo stesso depositata in vista dell’udienza del 23 gennaio 2020.
26. La particolare complessità delle questioni trattate consente di compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto da Agriconsulting s.p.a., nella qualità in epigrafe, nonché sull’appello incidentale spiegato da Almaviva- The Italian Innovation Company s.p.a., Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Servizi Informativi Geografici s.r.l., nella qualità in epigrafe, così provvede: a) respinge l’appello principale; b) respinge l’appello incidentale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento, per l’intero provvedimento, delle generalità del signor -OMISSIS-, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare lo stesso e la sua famiglia.
Dispone, ai sensi dell’art. 89 c.p.c. e 39 Cod. proc. amm., la cancellazione delle frasi offensive e sconvenienti contenute negli scritti difensivi di primo grado e di appello della società Agriconsulting, come indicato in motivazione.
GUIDA ALLA LETTURA
Nella pronuncia in commento la V sezione del Consiglio di Stato, tra i diversi aspetti analizzati, si sofferma in particolare sulvenir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore.
Ebbene, i Giudici di Palazzo Spada prendono le mosse da una sentenza della Corte di Giustizia, alla quale era stato chiesto di chiarire se la previsione dell’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove stabilisce l’esclusione automatica dell’offerente in caso di riscontro, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore, sia compatibile con la previsione dell’articolo 71, paragrafo 6, della citata direttiva, e, in via subordinata, in caso di risposta positiva a detto quesito, se la scelta in concreto operata dal legislatore italiano sia compatibile con il principio di proporzionalità, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche. Questo anche tenuto conto che l’esclusione dell’operatore economico offerente è stata prevista dalla normativa nazionale in modo automatico e senza eccezioni e, in particolare, senza consentire in nessun caso la sostituzione del subappaltatore o la rinuncia dell’offerente ad avvalersene, neppure laddove il ricorso al subappalto non sia strettamente necessario ai fini dell’esecuzione della commessa.
Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte UE, premesso che “le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità” e che “tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari”, in risposta alle questioni sollevate, ha dichiarato che:“L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a) della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.
Ciò posto, tale decisione, oltre a chiarire che non risulterebbe conforme al principio di proporzionalità l’esclusione automatica del concorrente in caso di violazioni della normativa da parte dei subappaltatori, ha statuito che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad operare valutazioni “caso per caso”: in funzione delle misure che i singoli concorrenti abbiano dato prova di potere adottare per mantenere inalterato il proprio livello di integrità professionale.
In tale ottica ricostruttiva, si può affermare che non è legittima l’esclusione automatica del concorrente per fatti imputabili al subappaltatore designato. Infatti, in maniera conforme al principio di proporzionalità, deve ritenersi, in tali ipotesi, che l’operatore economico possa fornire delle prove in merito alle misure correttive poste in essere onde salvaguardare la propria affidabilità professionale. Sulla scorta di tali considerazioni, la Stazione appaltante deve valutare, caso per caso, gli elementi di prova forniti e le particolari circostanze della fattispecie, tenendo conto, ai fini di tale valutazione, di una serie di fattori pertinenti: quali i mezzi di cui l’operatore che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi del predetto subappaltatore.
Nella cennata ottica ricostruttiva, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso ritenendo che il venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore, all’esito delle verifiche effettuate dalla Stazione appaltante, non determina l’automatica esclusione del concorrente, il quale è solo tenuto a procedere alla sostituzione del subappaltatore o, nel caso, a rinunciare al subappalto.
Conclusivamente, si può affermare che la previsione di cui all’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”) va interpretata nel senso che al venir meno dei requisiti generali in capo al subappaltatore consegue unicamente l’impossibilità per quest’ultimo di eseguire l’appalto.