Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063
Nella generale preferenza accordata dal codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte, le stazioni appaltanti, nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, potranno aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo per i servizi con caratteristiche standardizzate che non abbiano al contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera.
Il servizio è da considerarsi standardizzato qualora la lex specialis ne descriva puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia le prestazioni sia la concreta organizzazione del lavoro, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa.
Qualora, invece, vengano a configurarsi le fattispecie di cui al comma 3 (servizi ad alta intensità di manodopera) sussiste un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria e generale preferenza per quest’ultimo criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere delle motivazioni dell’amministrazione.
Nell’ambito dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 è, dunque, di specie a genere.
Conformi: Cons. Stato, Sez V, 24 gennaio 2019, n. 605; Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1099; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8084 del 2018, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Martini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Battaglia in Roma, piazza della Libertà, 20;
contro
Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri-Centro Unico Contrattuale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono ope legis domiciliati;
nei confronti
Auto Service Milano s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano, Sezione IV, 31 maggio 2018, n. 1378, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Martini e dello Stato Grumetto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Risulta dagli atti che il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri - Centro Unico Contrattuale (di seguito “stazione appaltante”) indiceva, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 30 agosto 2017, una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di riparazione dei veicoli gestiti dalla Legione Carabinieri Lombardia, per l’anno 2018, suddiviso in 25 lotti per un importo complessivo di euro 1.000.000,00 (I.V.A. esclusa), da aggiudicarsi al criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
2. Con il ricorso introduttivo del giudizio – dapprima proposto al Tribunale amministrativo per il Lazio- sede di Roma e poi riassunto dinanzi al Tribunale amministrativo per la Lombardia a seguito di declinatoria di competenza del giudice inizialmente adito - il Consorzio Parts & Services (di seguito “Consorzio”), operatore economico del settore, che aveva presentato domanda di partecipazione alla gara dopo aver invano contestato il criterio di aggiudicazione prescelto dall’Amministrazione nella procedura, impugnava, chiedendone l’annullamento previa sospensione, il bando e il disciplinare di gara.
2.1. Il ricorso era affidato a tre motivi con cui il Consorzio formulava censure di violazione di legge (in particolare, degli articoli 95, commi 3 e 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 60 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56; dell’art. 95, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016; degli articoli 51 e 45 del d.lgs. n. 50/2016) ed eccesso di potere (sub specie di erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà, disparità di trattamento, irragionevolezza ed eccesso di potere), in relazione a tutti i lotti del bando.
2.2. In particolare, il Consorzio censurava la lex specialis di gara sia nella parte in cui aveva individuato, quale criterio di aggiudicazione, il minor prezzo in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo avviso invece da adottarsi obbligatoriamente nella procedura in questione poiché avente ad oggetto l’affidamento di un servizio ad alta specializzazione o, comunque, di natura tecnica ed intellettuale), senza alcuna motivazione sulla scelta operata, sia dove aveva limitato le possibilità di aggiudicazione per ciascun concorrente, compresi i consorzi, a due soli lotti per ognuna delle due tipologie di riparazioni (id est: meccanica e carrozzeria) messe in gara.
2.3. Le medesime censure erano riproposte con ricorso per motivi aggiunti, con il quale il Consorzio impugnava l’aggiudicazione del lotto 17, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato ed inoltre il risarcimento del danno, in forma specifica (mediante subentro nel contratto o riedizione della gara) o per equivalente monetario.
3. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza delle amministrazioni intimate, il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di interesse, ritenendo che le clausole del bando di gara impugnate dal Consorzio, non avendo carattere escludente ed impeditivo della partecipazione alla gara, non fossero immediatamente lesive dell’interesse del potenziale concorrente, ed ha in parte respinto per infondatezza (quanto ai primi due motivi di impugnazione), in parte dichiarato inammissibile (quanto al terzo mezzo di censura) il ricorso per motivi aggiunti.
3.1. Per quanto qui rileva, la sentenza ha ritenuto non censurabile né irragionevole, in rapporto alla natura delle prestazioni oggetto dell’appalto e al carattere routinario e tendenzialmente ripetitivo degli interventi di manutenzione da eseguirsi, la scelta discrezionale dell’Amministrazione di aggiudicare il contratto sulla base del prezzo più basso, rilevando altresì che era stato assolto l’onere motivazionale, con indicazione delle ragioni per le quali tale opzione era preferibile.
4. Per la riforma della sentenza il Consorzio ha proposto appello, deducendone l’erroneità ed ingiustizia nella parte in cui ha respinto il primo e il secondo motivo del ricorso di prime cure, relativi all’illegittimità del criterio di aggiudicazione prescelto e al difetto di motivazione riguardo all’adozione di detto criterio, con due articolati motivi di gravame con cui ha lamentato: “1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2, 3 e 4, dell’articolo 50 e dell’articolo 3, comma 1, lettera vvvv) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.; violazione e/o falsa applicazione della legge 5 febbraio 1992, n. 122, travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. In via istruttoria, istanza di c.t.u. 2. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 95, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016.”
4.1. Si sono costituite anche nel presente giudizio il Ministero della difesa e il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, i quali hanno illustrato le proprie tesi difensive ed argomentato l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
4.2. In vista dell’udienza in camera di consiglio, l’appellante ha rinunziato alla domanda cautelare incidentalmente formulata.
4.3. All’udienza pubblica del 7 novembre 2019, la causa è stata infine trattenuta per la decisione.
DIRITTO
5. Il Consorzio appellante critica le statuizioni di primo grado che hanno ritenuto legittima e congruamente motivata la scelta del criterio del prezzo più basso in relazione al servizio da affidarsi (di riparazione e manutenzione del parco automezzi), in quanto riconducibile a quelli caratterizzati da “elevata ripetitività”, secondo i paradigmi fissati dall’art. 95, comma 4, lett. b) e c) d.lgs. n. 50 del 2016.
5.1. Per l’appellante è censurabile la lex specialis di gara dove, da un lato, non ha previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur venendo qui in rilievo (al contrario di quanto erroneamente ritenuto dal primo giudice) l’esecuzione di prestazioni non standardizzate ed aventi natura tecnica e intellettuale; dall’altro non ha adeguatamene esternato le ragioni che giustificavano tale scelta.
5.2. La sentenza appellata a suo avviso ha ingiustamente trascurato gli elementi che connotano le prestazioni in argomento (le quali, nella specie, ricomprendono anche interventi di manutenzione straordinaria), caratterizzate perciò da un elevato grado di specializzazione, di imprevedibilità e diversificazione delle operazioni necessarie per ripristinare la funzionalità e le condizioni di sicurezza delle autovetture sì da renderle atte all’uso, tale da necessitare un intenso e costante aggiornamento nella formazione professionale del personale delle officine dedicato a tale attività: ciò anche in ragione del ricorso sempre più elevato all’elettronica veicolare e del contenuto tecnologico presente sui mezzi di nuova generazione, che richiedono competenze sempre più specifiche in rapporto ai diversi requisiti imposti dalle case costruttrici. Tanto sarebbe, in particolare, comprovato dalle perizie tecniche depositate agli atti del giudizio dal Consorzio appellante, del tutto neglette dalla sentenza impugnata, nonché da alcune decisioni del giudice amministrativo di primo grado che accogliendo i ricorsi proposti dal Consorzio in gare analoghe a quella oggi controversa, hanno escluso la riconducibilità del servizio di manutenzione e riparazione degli automezzi nel novero di quelli con “caratteristiche standardizzate” o definite dal mercato.
6. L’appello è infondato, anche in considerazione del precedenti di questa Sezione (24 gennaio 2019, n. 605; 18 febbraio 2019, n. 1099; 15 maggio 2019, n. 3147) relativi ad analoga questione.
6.1. Invero tali sentenze, a fronte delle oscillazioni della giurisprudenza di primo grado, hanno chiarito che è preferibile l’orientamento per cui viene qui in rilievo un servizio non ad alta intensità di manodopera nel cui ambito, a prescindere dall’impiego di strumenti di diagnostica e dalle connesse abilitazioni e specializzazioni dei meccanici e degli altri tecnici addetti alle officine, prevale il prezzo dei ricambi sulla componente della manodopera, assumendo valenza significativa la predefinizione delle condizioni da parte della stazione appaltante (con puntuale determinazione nel capitolato d’oneri delle caratteristiche della prestazione) e la circostanza che non è perciò possibile individuare un elemento diverso dal prezzo dei detti ricambi, come indicato nei listini, e dal costo orario della manodopera, determinato dalle associazioni di categoria.
6.2. Il servizio è dunque standardizzato quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia le prestazioni sia la concreta organizzazione del lavoro, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609).
6.3. Deve, dunque, ritenersi che la sentenza appellata non meriti le critiche che le sono state rivolte.
6.4. Invero, assume rilievo dirimente non solo ed esclusivamente il carattere routinario e standardizzato delle prestazioni oggetto dell’appalto (certamente riscontrabile nella fattispecie, essendo tutti i lotti caratterizzati da elevata ripetitività perché volti a soddisfare, mediante interventi routinari di riparazione dei veicoli, esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività della stazione appaltante, con approvvigionamenti frequenti e continuativi), quanto piuttosto la ricorrenza di un servizio ad alta intensità di manodopera, evenienza quest’ultima (non configurabile, tuttavia, nel caso di specie) nella quale dovrà certamente escludersi la possibilità del ricorso al criterio del prezzo più basso.
6.5. Cons. Stato, Ad . plen. 21 maggio 2018, n. 8, affrontando la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera (il che imporrebbe, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, l’esclusivo utilizzo del «criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo») e siano standardizzate (ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95), ha statuito che, nel caso di specie, “il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”.
6.5.1. Ciò in quanto il rapporto, nell’ambito dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi e non aventi natura tecnica), è di specie a genere (Cons. Stato, III, 2 maggio 2017, n. 2014; esattamente in termini Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605).
Ne consegue che, pur nella generale preferenza accordata dal codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte (coerentemente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico), le stazioni appaltanti, nell’ambito delle generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, potranno aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo per i servizi con caratteristiche standardizzate che non abbiano al contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera.
Se invece vengono a configurarsi le fattispecie di cui al comma 3 (servizi ad alta intensità di manodopera) sussiste un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria e generale preferenza per quest’ultimo criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere delle motivazioni dell’amministrazione.
6.6. Alla luce delle argomentazioni che precedono, non risulta censurabile nel caso di specie l’adozione del criterio del massimo ribasso ai fini dell’aggiudicazione della gara in quanto, anzitutto, come già correttamente ritenuto dal tribunale, deve escludersi che le prestazioni oggetto di appalto abbiano natura tecnica e intellettuale.
6.7. In effetti, l’impiego di strumentazione informatica per lo svolgimento del servizio, specie nella diagnosi dei guasti e nella scelta delle soluzioni, in uno all’esistenza di protocolli d’azione approvati dalle case produttrici dei veicoli (che definiscono nel dettaglio le varie attività manutentive e riparatorie da svolgersi), denotano in concreto la natura standardizzata e tendenzialmente ripetitiva delle prestazioni oggetto di appalto, connotate da interventi a carattere routinario e prive di carattere altamente specialistico.
6.7.1. A ciò si aggiunga che la prestazione in affidamento risulta interamente predeterminata in dettaglio in sede di capitolato tecnico, sì da elidere ogni profilo di autonomia esecutiva dell’operatore economico e da escluderne margini apprezzabili di creatività, personalità e discrezionalità che consentano di riconoscere significativi profili qualitativi nel servizio appaltato: tanto più che, nello specifico caso in esame, come bene dedotto dalla difesa erariale, per un verso i servizi in questione sono acquisiti con condizioni note alla stazione appaltante già in fase di predisposizione del bando (e rinnovati mediante procedure di gara espletate periodicamente sul parco veicoli in dotazione ai vari Comandi dell’Arma), per altro verso l’Amministrazione aggiudicatrice dispone anche di personale tecnico specializzato nel settore della motorizzazione che svolge un’azione di filtro e di valutazione a monte rispetto agli interventi da eseguire, individuando le lavorazioni dovute per il ripristino dell’efficienza del veicolo (in base alla dettagliata disciplina del Capitolato tecnico- Allegato 8).
6.8. Inoltre, l’adozione del criterio del prezzo più basso per la gara in questione non è censurabile perché neppure ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera, tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
6.9. Per le ragioni esposte, non si ravvisa, pertanto, alcuna violazione delle disposizioni di cui all’articolo 95, commi 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione al criterio del minor prezzo individuato dalla lex specialis per l’aggiudicazione della gara.
7. È, altresì, infondato il secondo motivo di appello con cui il Consorzio ha censurato il difetto di una motivazione idonea a sorreggere il criterio prescelto, anche in considerazione del suo carattere eccezionale e derogatorio tale da imporre un onere motivazionale ancor più stringente.
7.1. Deve al riguardo evidenziarsi come corrette e condivisibili siano le statuizioni di prime cure che hanno respinto anche tali doglianze, ritenendole non meritevoli di positivo apprezzamento alla luce delle previsioni contenute nella determina a contrarre e nel bando di gara: in tali atti, infatti, l’Amministrazione ha motivato congruamente le ragioni tecniche sottese alla scelta di tale criterio di valutazione delle offerte, evidenziando che essa è correlata alle concrete ed effettive caratteristiche della gara, basata sul solo costo dei pezzi di ricambio “aventi caratteristiche fisse e standard e prezzi conosciuti e fissati da tariffari presenti sul mercato” ed inoltre che “il costo dei pezzi di ricambio è superiore e prevalente sul costo della manodopera occorrente”.
7.2. In tal modo, la stazione appaltante ha dato adeguata motivazione della scelta effettuata in ordine al criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta alla luce dell’oggetto del contratto e delle caratteristiche dei servizi richiesti, attinenti alla mera riparazione dei veicoli e privi di contenuto tecnologico, specialistico o innovativo, senza limitarsi ad un richiamo generico o apodittico alla sussistenza nella fattispecie dei presupposti di legge che consentono il ricorso al criterio del minor prezzo.
7.3. Invero, gli atti di gara hanno bene spiegato, in modo da non risultare affatto tautologici sul punto, come tale opzione fosse giustificata sia in ragione della prevalente incidenza del costo della fornitura dei pezzi di ricambio rispetto a quello della manodopera nella complessiva economia della commessa, sia perché l’acquisizione del servizio avviene secondo condizioni “definite dal mercato” e, quindi, ben note all’Amministrazione, che ne ha altresì predeterminato le modalità esecutive.
8. In conclusione, l’appello va respinto.
9. Le spese sono liquidate in dispositivo secondo il principio di soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Consorzio Parts & Services al pagamento delle spese di giudizio a favore del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori se per legge dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2019.