Tar Liguria, Genova, sez. II, 14 gennaio 2019 n. 22

1. Le clausole escludenti vanno impugnate immediatamente, senza necessità di presentare domanda di partecipazione (1).

2. La clausola sociale che pone quale condizione di realizzazione dell’appalto l’assunzione di tutto il personale in forza al precedente gestore riveste portata escludente (2).

3. Una siffatta previsione è tuttavia illegittima perché comporta l’imposizione di un obbligo negoziale contra ius che rende il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole sociali non devono avere l’effetto di limitare la libertà d’impresa e di iniziativa economica riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. e non possono avere portata automaticamente e rigidamente escludente, risultando altrimenti lesive della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando eccessivamente la platea dei partecipanti (3).

(1)  conformi: per tutte: Cons. St., A.P., 26 aprile 2018, n. 4 e Cons. St., III, 1/6/2018, n. 2299; TAR Lazio, III quater, 6/12/2018, n. 11828.

(2)  conforme: Cons. Stato, III, 8/6/2018, n. 3471.

(3)  conformi: Tar Lombardia, IV, 6/4/2018, n. 936; Cons. Stato, V, 17/1/2018, n. 272 e III, 5/5/2017, n. 2078; Corte di giustizia europea, grande sezione, 15/7/2015, in C-271/2008.

In dottrina: S. Casini, Clausola sociale: quando la sua assenza può viziare gli atti di gara, in Urbanistica e appalti, 5/2018; F. Bevilacqua, Attenzione alla “clausola sociale”: neanche il ccnl può limitare la libertà imprenditoriale: il commento, in Urbanistica e appalti, n. 3/2018; R. Proietti, Contratti della p.a.: le c.d. ‘clausole sociali’ ed il contemperamento fra valori di rilievo costituzionale, in Giurisprudenza italiana, n. 12/2017; V. Vitale, L'immediata impugnazione del bando di gara: l'Adunanza Plenaria definisce legittimazione e perimetro applicativo su questa Rivista.

 

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