Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5425

1.     La scolpita sanzione espulsiva apparirebbe illogica ed abnorme, nella misura in cui non accompagnata dalla possibilità – per l’impresa che, regolarmente in possesso del requisito, ne avesse semplicemente omesso l’allegazione – di dimostrare con altro utile mezzo la sussistenza dello stesso (o – semmai – di procedere, in difetto, quanto meno alla integrazione della cauzione). Ne discende che la clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulti, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1bis d.lgs 163/2006, onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

2.     Vale osservare che l’esaurimento della commessa in contestazione non è idoneo a determinare l’improcedibilità del ricorso, posto che la legittimità degli atti impugnati può essere vagliata ai soli fini della domanda di risarcimento del danno (al qual fine non rileva, come è noto, che la stessa non sia stata proposta contestualmente all’azione impugnatoria, potendo essere formalizzata in successivo ed autonomo giudizio: cfr. art. 30, comma 5 c.p.a.

 

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