T.A.R. Puglia – Bari, sez. III, 20 luglio 2016, n. 968
1.Il legale rappresentante dell’impresa (per legge e per lex specialis) ha il potere di effettuare il sopralluogo e pertanto ha anche il potere/facoltà di delegare tale incombente a terzi.
2.L’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010, facendo riferimento unicamente alla “presenza”, non impone l’“associazione” del giovane professionista nel RTI e, quindi, non prescrive un vero e proprio obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento, avendo mera finalità di carattere promozionale.
3.La mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva non può determinare quell’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta, legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
4.La mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva possa determinare quell’incertezza “assoluta” in ordine alla provenienza dell’offerta tale da rendere legittima l’esclusione dalla procedura di gara.
5.La valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.
FATTO e DIRITTO
In data 2.10.2015 il Comune di Acquaviva delle Fonti bandiva una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per recuperare e restituire alla fruibilità della comunità il teatro comunale.
All’esito delle valutazioni la Commissione aggiudicatrice assegnava alla controinteressata ATI Apulia s.r.l. - Pi-Group s.r.l. il punteggio complessivo di 89,864 così classificando la stessa al primo posto nella graduatoria; assegnava alla odierna ricorrente Edil Co. s.r.l. il punteggio complessivo di 86,868 così classificando la stessa al secondo posto della graduatoria.
Con la gravata determinazione n. 919/2015 il Responsabile del Settore Servizio Lavori Pubblici ed Urbanistica del Comune di Acquaviva delle Fonti disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa in favore dell’ATI controinteressata.
La Edil. Co. s.r.l. impugnava la citata determina dirigenziale n. 919/2015 e gli altri atti in epigrafe indicati, tra cui l’aggiudicazione provvisoria ed i sottostanti verbali.
Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
- violazione delle norme del bando e del disciplinare di gara (omessa applicazione), nonché eccesso di potere per errori nei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà: a) il sopralluogo per l’aggiudicataria ATI Apulia sarebbe stato effettuato dal sig. Girolamo Calderoni dichiaratosi mero dipendente della società, senza specificazione di alcuna particolare qualificazione tecnica in violazione di quanto previsto dall’art. 7, punto 9 (pag. 8) del disciplinare di gara in virtù del quale “il sopralluogo deve essere effettuato, pena l’esclusione, dal legale rappresentante dell’impresa, dal direttore tecnico o da altro personale tecnico comunque facente parte dell’organico dell’impresa e munito di apposita delega redatta appositamente per la gara in oggetto”; b) inoltre, i due tecnici designati dall’ATI Apulia quali professionisti incaricati di svolgere i servizi di ingegneria (i.e. l’arch. Zampiello e l’ing. Uva i quali con dichiarazione del 21.11.2015 manifestavano la propria volontà di costituirsi in RTP in caso di aggiudicazione) si sarebbero limitati ad indicare la “giovane professionista” nella persona dell’arch. Sara Diamanti, senza tuttavia integrarla nella compagine e senza attribuirle la benché minima incombenza collaborativa e men che meno alcun ruolo nella futura attività di progettazione; detta attività sarebbe rimasta prerogativa esclusiva dei raggruppandi, atteso che l’arch. Zampiello e l’ing. Uva avrebbero riservato a sé medesimi l’esecuzione rispettivamente della progettazione architettonica per una percentuale pari al 100% e della progettazione impiantistica per una percentuale pari al 100% (cfr. dichiarazione del 21.11.2015); tutto ciò sarebbe avvenuto in violazione dell’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010 in forza del quale i raggruppamenti temporanei previsti dall’art. 90, comma 1, lett. g) dlgs n. 163/2006 devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un giovane professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione; pertanto, il giovane professionista dovrebbe - secondo la prospettazione di parte ricorrente - essere “progettista”, non potendosi considerare sufficiente la mera partecipazione di detto soggetto alle equipe di lavoro; c) la firma del progettista arch. Zampiello non sarebbe in originale, ma una “copia immagine”; i due raggruppandi (arch. Zampiello e ing. Uva) avrebbero sottoscritto il progetto e l’offerta tecnica soltanto sul frontalino - legenda del progetto e non in ciascuna pagina; la firma della giovane professionista arch. Diamanti non sarebbe in originale, bensì una “riproduzione digitale”, il tutto in violazione dell’art. 7 del disciplinare; d) infine, la stazione appaltante avrebbe attribuito erroneamente alla controinteressata i punteggi per quanto concerne l’offerta tecnica in relazione ad elementi di fatto asseritamente inesistenti o contraddittori.
Si costituivano il Comune del Acquaviva delle Fonti e la controinteressata Apulia s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere respinto in quanto infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Con il motivo sub a) la ricorrente invoca l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto in violazione del disciplinare (art. 7, punto 9) la concorrente avrebbe effettuato il sopralluogo per mezzo del sig. Girolamo Calderoni che non rivestirebbe né la qualifica di direttore tecnico, né di personale tecnico comunque facente parte dell’organico dell’impresa.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente il Calderoni non sarebbe un tecnico e non avrebbe un rapporto stabile o organico con l’impresa.
La censura è infondata.
Infatti, dagli atti di causa risulta che il sig. Calderoni è geometra ed era legato all’impresa da contratto di lavoro trimestrale successivamente rinnovato.
Per l’esattezza il geom. Calderoni era stato assunto a tempo indeterminato dal 1° settembre 2014 con la qualifica professionale e con la mansione di “Geometra”.
In data 30 giugno 2015 vi era stata la cessazione del rapporto a tempo indeterminato per riduzione del personale.
Successivamente, con decorrenza 1° ottobre 2015 fino al 31 dicembre 2015 si era deciso di avvalersi della professionalità del medesimo geometra mediante un contratto di lavoro autonomo occasionale successivamente reiterato per il periodo 1° gennaio 2016 - 31 marzo 2016.
Si tratta, pertanto, di un tecnico appositamente delegato al sopraluogo (effettuato in data 14.10.2015) con qualifica di geometra “… facente parte dell’organico dell’impresa”, come richiesto dal disciplinare di gara all’art. 7, punto 9.
In ogni caso, deve tenersi conto del fatto che il legale rappresentante dell’impresa (per legge e per lex specialis) ha il potere di effettuare il sopralluogo e pertanto ha anche il potere/facoltà di delegare tale incombente a terzi (come peraltro espressamente previsto dalla citata clausola del disciplinare).
Ne consegue che l’espressa delega scritta del 14.10.2015 rilasciata al geom. Calderoni supera ogni censura sul punto.
Inoltre, gli stessi legali rappresentanti dell’ATI aggiudicataria hanno espressamente dichiarato in data 21.11.2015 di aver effettuato il sopralluogo e di conoscere lo stato dei luoghi così ratificando e facendo propria l’altrui attività.
Il motivo è dunque infondato.
Con la censura sub b) la società istante invoca l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto alla giovane professionista (arch. Sara Diamanti) indicata dal RTP incaricato della progettazione dall’ATI Apulia non sarebbe stata attribuita alcuna quota di partecipazione nell’ambito dello stesso RTP, essendosi i due professionisti componenti del raggruppamento (arch. Zampiello ed ing. Uva) riservati il 100% delle relative prestazioni.
Il motivo non può trovare accoglimento.
L’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010 prescrive che i raggruppamenti temporanei di professionisti “devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”.
Tanto è accaduto nel caso di specie laddove il RTP ha indicato l’arch. Sara Diamanti.
Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non vi è alcun obbligo ex lege di associare il giovane professionista (e quindi di indicarne la quota nell’ambito del raggruppamento), ma soltanto di indicazione ai fini della sua presenza.
Infatti, il comma 5 in esame lascia alla libertà degli operatori la facoltà o meno di associare il giovane professionista, il quale “… può essere ... con riferimento ai soggetti di cui all’art. 90 comma 1 lettera d) del codice, un libero professionista singolo o associato”.
Ciò non significa che il giovane professionista non sia in prima persona coinvolto nella progettazione.
Nel caso di specie peraltro negli elaborati tecnici dell’offerta tecnica viene indicato l’arch. Diamanti, con ciò evidenziando un reale (e non solo formale o fittizio) coinvolgimento nella progettazione.
Lo stesso arch. Diamanti è comunque dipendente dell’arch. Zampiello (come dichiarato in gara).
Sul punto, il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la disposizione di cui all’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010, facendo riferimento unicamente alla “presenza”, non impone l’“associazione” del giovane professionista nel RTI e, quindi, non prescrive un vero e proprio obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento, avendo mera finalità di carattere promozionale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari n. 615/2014 e n. 616/2014; T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, n. 373/2010; cfr. anche T.A.R. Lombardia - Brescia, n. 1229/2011; T.A.R. Piemonte, n. 967/2011; T.A.R. Sicilia - Catania, n. 2445/2012; T.A.R. Lombardia n. 647/2015; T.A.R. Marche, Ancona n. 602/2015; Cons. Stato n. 3900/2014).
Ad avviso del Collegio, il termine “presenza”, di amplissima latitudine significativa, testimonia semplicemente la necessità di un rapporto tra RTP e giovane professionista (nella specie l’arch. Diamanti è dipendente dell’arch. Zampiello, essendo stata assunta a tempo indeterminato con contratto dell’1.4.2015), ma non implica necessariamente un suo inserimento nel raggruppamento quale componente (cfr. T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, n. 474/2011; T.A.R. Piemonte, n. 967/2011).
É sufficiente, in altri termini, che nella compagine del raggruppamento medesimo venga contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato da meno di cinque anni (evenienza che appunto si verifica nel caso di specie), senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuale.
Infine, va evidenziato che nel caso di specie, essendo l’arch. Zampiello e l’ing. Uva tecnici indicati dalla aggiudicataria ATI Apulia ai sensi dell’art. 53, comma 3 dlgs n. 163/2006 e non veri e propri concorrenti, non può trovare applicazione l’art. 253 d.p.r. n. 207/2010 (e la disposizione sulla presenza del giovane professionista) che, invece, si riferisce espressamente agli RTP concorrenti che partecipano alla gara.
In conclusione la censura va disattesa.
Con il motivo sub c) la ricorrente invoca l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto, in asserita violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara:
1) l’arch. Zampiello non avrebbe sottoscritto in originale alcune tavole facenti parte dell’offerta tecnica, ma vi sarebbe stata apposta una firma in xerocopia;
2) l’arch. Zampiello e l’ing. Uva avrebbero apposto la propria sottoscrizione soltanto sul frontalino degli elaborati e non su ciascuna pagina;
3) la sottoscrizione dell’arch. Diamanti (giovane professionista) non sarebbe in originale ma una mera riproduzione digitale.
La censura è infondata.
A tal riguardo, si deve richiamare il precedente di questa Sezione n. 249 del 24 febbraio 2016:
«… la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva non può determinare quell’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta, legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246: “… Né può reputarsi che la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva possa determinare quell’incertezza “assoluta” in ordine alla provenienza dell’offerta da parte della stessa Co.Gest. che lo stesso art. 46 ora richiede al fine della legittimità dell’esclusione del concorrente: e ciò proprio in quanto - si ribadisce - gli elaborati in questione sono stati sottoscritti sia dall’amministratore unico di Co.Gest., sia dai rappresentanti del raggruppamento temporaneo incaricato della progettazione esecutiva, ossia - rispettivamente - dall’ing. Rocco Melchionna e dall’ing. Patrizio Fusco. …”). …».
In ogni caso, il disciplinare di gara (pag. 9) non prevedeva l’esclusione in ipotesi di violazione della clausola.
Si ribadisce, inoltre, che trattandosi di tecnici indicati ex art. 53, comma 3 dlgs n. 163/2006 e non di concorrenti non vi era in capo ai medesimi alcun obbligo di sottoscrizione.
Pertanto, ogni restrizione e regola devono intendersi attenuate senza che mere irregolarità o incompletezze possano condurre all’esclusione, pena altrimenti la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (cause, che sono da considerarsi “nulle” se non supportata da alcuna copertura legislativa).
Peraltro, con riferimento alle circostanze sub n. 1 e n. 3, va evidenziato che la società ricorrente non ha individuato con esattezza gli elaborati sui cui la firma sarebbe stata apposta mediante copia immagine.
In ogni caso la sottoscrizione risulta essere stata apposta manualmente ed in originale.
Ne consegue che, in assenza di contestazione in ordine alla imputabilità di dette sottoscrizioni con i mezzi specificamente previsti dall’ordinamento e nelle sedi competenti, le relative sottoscrizioni non possono che ritenersi genuine e riferibili al sottoscrittore.
Per quanto concerne la circostanza sub n. 2 è poi pacifico che la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti non può determinare quell’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta, legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (si veda Cons. Stato, Sez. V, n. 246/2015 e Sez. V, n. 2063/2015).
Trattandosi comunque di mera irregolarità, deve essere fatta applicazione della regola di generale sanabilità delle irregolarità di cui al novellato art. 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006.
Con il motivo sub d) la ricorrente invoca una nuova valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata.
In particolare la società interessata fa proprie le risultanze della consulenza di parte (a mezzo dell’arch. Raffaele Gigliobianco), sostenendo che elementi di fatto assunti quale presupposto per l’attribuzione del punteggio risulterebbero in radice inesistenti o contraddittori.
Nello specifico, per quanto concerne il criterio a 01 secondo la prospettazione di parte ricorrente risulterebbero:
- assegnati all’ATI controinteressata 4 punti per la “fruibilità degli ambienti del primo piano” ancorché non sia stata offerta alcuna “miglioria”;
- assegnati all’ATI controinteressata 2 punti per “l’Area di regia” ancorché non sia stata offerta alcuna “miglioria”;
- assegnati all’ATI controinteressata 4 punti per le migliorie sulle “tecniche di proiezione” ancorché le stesse siano contraddittorie.
A tal riguardo, parte ricorrente rileva che:
«… - nella relazione tecnica viene citata solo la proposta di “nuovo pannello proiettore di dimensioni mt. 6x10 full HD, più leggero e più facile da far scomparire” e viene riportata l’immagine di un proiettore “Digital cinemaPrjector series - NC1201L Laser Prjector”;
- nella stessa relazione poi si parla, invece, di uno “schermo gigante motorizzato mt. 5,26x10 con telo Big Mot. avvolgibile con cassonetto”;
- nell’elaborato grafico si riporta la proposta dello schermo a Led Full HD appeso a soffitto ed un diagramma Wireless incomprensibile;
- una scheda tecnica allegata riguarda uno schermo gigante motorizzato mt. 5,26x10 con telo Big Mot. avvolgibile con cassonetto DP2K-15C;
- una scheda tecnica allegata, riguarda un diverso proiettore rispetto alla relazione relativo a Proiettore cinema compatto;
- nel computo metrico viene riportato lo schermo motorizzato con telo di proiezione ed il proiettore digitale 2K NEC 12011. ...».
Per quanto concerne il criterio a 03 relativo alla “accuratezza della verifica acustica”, sarebbero stati assegnati all’ATI controinteressata punti 5,00 ancorché non abbia prodotto alcun progetto acustico o analisi, essendosi limitata ad un mero inserimento di “pannelli assorbenti” sì da creare una cd. “sala mostra”, priva di qualsivoglia caratteristica acustica.
Per quanto concerne il criterio a 06 con riferimento al “potenziamento dell’attività teatrale”, sarebbero stati assegnati all’ATI controinteressata punti 4,837 ancorché la stessa non abbia proposto alcuna tipologia di “miglioria”.
Dette contestazioni appaiono analiticamente smentite dalle due consulenze tecniche, rispettivamente del 4.3.2016 e del 14.6.2016, prodotte nell’interesse dell’ATI controinteressata (a firma dell’arch. Antonio Zampiello).
Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655 “… la valutazione delle offerte - e dunque anche della loro “incertezza assoluta” - nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; …”.
Le valutazioni espresse dalle due consulenze tecniche depositate nell’interesse dell’ATI controinteressata in tema di “Area palcoscenico, “Area acustica”, “Area cinema”, “Potenziamento attività teatrale”, “Elementi elettrici e illuminotecnici”, “Scelte progettuali aggiuntive” valgono ad escludere il carattere di abnormità della attribuzione dei punteggi da parte della Commissione alla stessa aggiudicataria.
Peraltro, le contestazioni formulate da parte ricorrente a mezzo di c.t.p. con il motivo sub D) in generale attengono, non già alla dimostrazione della inesistenza di elementi di fatto assunti quale presupposto per l’attribuzione del punteggio, bensì a valutazioni tecniche espresse dalla Commissione in ordine al carattere di “miglioria” proprio di elementi dell’offerta della controinteressata, contestazioni che contengono al loro interno, al pari delle valutazioni contestate e delle opposte argomentazioni tecniche della controinteressata e del suo consulente, un nocciolo insindacabile di “opinabilità” che questo Giudice - in base alla giurisprudenza citata - non può sostituire, in mancanza di deduzioni atte a dimostrare l’abnormità della scelta tecnica.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità degli atti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente formulata dalla società istante.
In considerazione della complessità e peculiarità della presente controversia, sussistono giusti motivi di equità per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Guida alla lettura
La sentenza sopra riportata analizza e decide molteplici profili d’illegittimità sollevati da un concorrente ad una gara finalizzata all’appalto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il recupero funzionale di un teatro comunale da restituire alla fruibilità collettiva.
Tra i vari profili esaminati assume un certo interesse quello relativo alla mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali.
Nel caso di specie, infatti, era stata invocata dalla parte ricorrente la violazione del disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva la sottoscrizione in originale degli elaborati progettuali.
I vizi lamentati, in particolare, riguardavano :
-la mancanza di sottoscrizione in originale di alcune tavole facenti parte dell’offerta tecnica, risultando apposta una firma in xerocopia;
-l’apposizione della sottoscrizione soltanto sul frontalino degli elaborati e non su ciascuna pagina;
-la sottoscrizione da parte del giovane professionista facente parte dell’ATI non in originale, ma mediante una mera riproduzione digitale.
Il Collegio, al fine di risolvere le questioni sollevate, ha richiamato il proprio precedente costituito dalla sentenza della stessa Sezione n. 249 del 24 febbraio 2016, in occasione del quale era stato statuito che : «… la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva non può determinare quell’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta, legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246: “… Né può reputarsi che la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti alla redazione di una specifica parte della progettazione esecutiva possa determinare quell’incertezza “assoluta” in ordine alla provenienza dell’offerta da parte della stessa Co.Gest. che lo stesso art. 46 ora richiede al fine della legittimità dell’esclusione del concorrente: e ciò proprio in quanto - si ribadisce - gli elaborati in questione sono stati sottoscritti sia dall’amministratore unico di Co.Gest., sia dai rappresentanti del raggruppamento temporaneo incaricato della progettazione esecutiva, ossia - rispettivamente - dall’ing. … e dall’ing. …”). …».
Peraltro, nella fattispecie esaminata dal TAR, il disciplinare di gara non prevedeva l’esclusione in ipotesi di violazione della clausola né vi era in capo ai tecnici medesimi alcun obbligo di sottoscrizione, trattandosi di tecnici indicati ex art. 53, comma 3 dlgs n. 163/2006 e non di concorrenti alla gara in senso stretto.
Pertanto, è stato osservato che ogni restrizione e regola sul punto devono intendersi attenuate, senza che mere irregolarità o incompletezze possano condurre all’esclusione, pena, altrimenti, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006 (cause, che sono da considerarsi “nulle” se non supportate da alcuna copertura legislativa).
In tale senso, infatti, deve rammentarsi che lo scopo cui è principalmente diretto l’anzidetto principio è proprio quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – sentenza 29 luglio 2015 n. 3750).
In ogni caso, la sottoscrizione risultava essere stata apposta manualmente ed in originale, per cui, in assenza di contestazione in ordine all’imputabilità di dette sottoscrizioni con i mezzi specificamente previsti dall’ordinamento e nelle sedi competenti, le relative sottoscrizioni non potevano che ritenersi genuine e riferibili al sottoscrittore.
Per quanto concerne la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei singoli tecnici partecipanti, secondo il TAR, essa non poteva determinare quell’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta, legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 246/2015 e Sez. V, n. 2063/2015).
Infatti, trattandosi comunque di mera irregolarità, doveva essere fatta applicazione della regola di generale sanabilità delle irregolarità di cui al novellato art. 38, comma 2 bis DLgs n. 163/2006.
Si rammenta, a tal proposito che - secondo autorevole giurisprudenza - la codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione comporta che l’esclusione dalla gara può essere disposta solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. Pertanto, la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve in primo luogo riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario. In mancanza di ciò l’esclusione è illegittima e nulla per contrasto con il comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 la clausola di lex specialis che tale conseguenza ciò nondimeno abbia previsto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 febbraio 2016 n. 424). In questo senso, è stata ritenuta nulla per contrasto con il citato principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 una clausola di lex specialis che imponga di sottoscrivere, oltre all’offerta tecnica, anche la documentazione da presentare a relativo corredo (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza 2 febbraio 2015, n. 461).